Соглашение о программной разработке

Данное соглашение готовится, когда стороннему лицу поручается разработка некоего результата интеллектуальной деятельности (РИД), например, написание программы для ЭВМ.

Гражданский кодекс содержит понятие договора авторского заказа, который заключается с автором, то есть непосредственно с физическим лицом.

Договор, который формируется в сервисе «Документовед» хотя и регулирует процесс создания РИД и передачи прав на него, может заключаться как с физическим лицом (автором), так и с юридическим лицом (например, с компанией по разработке программного обеспечения). То есть по своей сути он является смешанным и содержит в себе как признаки авторского заказа, так и элементы договора подряда и оказания услуг.

Договор на разработку составляется в письменной форме и обычно содержит в себе разделы, в которых изложены сведения о:

• предмете договора;
• правах и обязанностях сторон;
• порядке выполнения работ и их передачи;
• порядке распределения исключительных прав на созданный РИД;
• стоимости и порядке расчётов;
• ответственности сторон и непредвиденных обстоятельствах (форс-мажор);
• конфиденциальности и т.д.

В начале договора укажите дату и место заключения соглашения, и реквизиты сторон. Сторонами в данном случае являются:

• Заказчик — лицо, поручающее другому лицу выполнить работу по созданию результата интеллектуальной деятельности.
• Исполнитель — лицо, выполняющее работу по созданию результата интеллектуальной деятельности по поручению заказчика.

Со стороны Заказчика и Исполнителя могут быть как простые физические лица, так и субъекты предпринимательской деятельности — юридические лица и индивидуальные предприниматели.

В соглашении на разработку обязательно нужно определить предмет договора. Сделать это можно следующими способами:

• путём указания в самом тексте договора;
• в согласованном сторонами Техническом задании;
• прописать в договоре, что конкретный перечень работ и условий их выполнения согласовываются сторонами посредством электронной переписки.

При согласовании предмета договора важно максимально чётко определить требования к результату работы. Например, при создании программы для ЭВМ нужно указать требования к функциональности, требования к программной совместимости и способам создания ПО (языки программирования, архитектуру программы).

Без подробного указания требований к результату интеллектуальной деятельности заказчик рискует получить совсем не тот результат, на который рассчитывал. Причём формально договор будет считаться исполненным, а работы выполненными надлежащим образом.

Более рациональным будет прописывать требования к результату работ именно в техническом задании или согласовывать посредством переписки.

Таким образом, при изменении и уточнении каких-либо требований в процессе работы не потребуется перезаключение всего договора.

Также можно предусмотреть, что, по мере необходимости, уточнённые данные можно согласовывать по электронной почте, даже если изначальные требования были установлены в техническом задании.

Главная обязанность исполнителя — в согласованный срок передать результат работы Заказчику. А Заказчик, в свою очередь, обязан принять и оплатить работы, выполненные Исполнителем.

Также обязательно предусмотрите обязанность Заказчика в установленный срок предоставить всю необходимую информацию о перечне требуемых работ и исходные данные для выполнения работ.

Также дополнительными обязанностями сторон будет соблюдение режима конфиденциальности и авторских прав третьих лиц.

Если Исполнитель понимает, что для выполнения работ необходимо использовать результат интеллектуальной деятельности третьих лиц, он должен уведомить об этом Заказчика, который самостоятельно заключает соответствующий договор с правообладателем о получении прав на их использование.

Очень важно в договоре на разработку согласовать следующие сроки:

• начала и срок окончания разработки. Можно также предусмотреть промежуточные сроки выполнения работ;
• для выявления недостатков при приеме результат работ;
• для предъявления требований Заказчиком об устранении недостатков, выявленных в ходе использования результатов работ;
• для подписания акта приёма-передачи результата выполненных работ;
• гарантийный срок;
• срок, в течение которого Исполнитель будет обязан устранить недостатки.

Пропишите в соглашении кто будет обладателем исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные по договору: либо Исполнитель передаёт все права Заказчику, или исключительное право остаётся у Исполнителя, а Заказчику предоставляется право использования результата выполненных работ путём воспроизведения, распространения, показа и т.д. Если все права передаются Заказчику, то Исполнитель не сохраняет за собой права использовать результат выполненных работ самостоятельно или представлять аналогичные права на их использование третьим лицам.

Определите в договоре стоимость работ путём указания её в договоре или техническом задании. Также можно указать, что стоимость работ согласовывается сторонами посредством электронной переписки, в зависимости от объема и сложности подлежащей выполнению работы.

Также укажите, что именно включается в стоимость работ.

Так в случае, когда исключительные права на результат выполненных работ останутся у Исполнителя, то в стоимость будет включатся вознаграждение за использование Заказчиком результатов выполненных работ.

А если исключительные права будут переданы Заказчику, то также будет включено вознаграждение за передачу исключительных прав на указанные объекты.

Установите в договоре порядок расторжения соглашения. Можно предусмотреть односторонний отказ по инициативе любой из сторон, либо прописать в каких конкретно случаях возможно расторжение в одностороннем порядке.

Обычно прописывают, что Заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случае просрочки выполнения работ или не устранения недостатков выполненных работ.

А Исполнитель вправе отказаться в случае неоплаты услуг (если были предусмотрены авансовые платежи) и когда Заказчик не передал ему необходимые исходные данные для выполнения работ.

Договор на разработку ПО. На что стоит обратить внимание — Право на vc.ru

Когда у компании возникает потребность в программном обеспечении (ПО), которого еще нет на рынке, то существует несколько вариантов решения: 1) подобрать более или менее подходящий по характеристикам продукт и «вложиться» в его доработку; 2) заказать создание нового ПО, которое будет строго соответствовать требованиям компании.

{«id»:66621,»gtm»:null}

Например, компания решила заказать разработку нового ПО. Чтобы составить договор по всем выгодным для организации параметрам, необходимо знать все правила и тонкости его оформления. В частности, это:

1. Предмет данного договора

Данный раздел должен быть сформулирован точно, однозначно и правильно отражать предмет договора. Здесь можно прописать даже то, как будет реализовываться данное ПО. Фактически мы рассматриваем договор подряда.

Исполнитель по заданию Заказчика обязуется выполнить работы в сфере информатизации, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Исполнителем работы на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Техническое задание – документ, содержащий требования заказчика к результату оказания услуг или проведения работ, в соответствии с которым осуществляется приемка.

Этот документ учитывает основное назначение работ, услуг, их характеристики, задание заказчика, описание первичных данных, целей и задач, сроков выполнения работ, оказания услуг, требований к работам, услугам, их результатам, к гарантиям, описание работ, услуг, формы отчетности, обоснование требований к работам, услугам, эквивалентные показатели, экономические требования, а также специальные требования.

При отсутствии ТЗ результат может не соответствовать ожиданиям Заказчика, при этом доказать, что Исполнитель не выполнил работу или выполнил ее несоответствующим образом будет проблематично. То есть, при отсутствии документально оформленных подробных требований к результату работы, Заказчик будет обязан принять работу Исполнителя.

Для выполнения работ в рамках настоящего Договора Заказчик передает Исполнителю Технические задания, которые содержат перечень, объемы, сроки и порядок выполнения работ. Работы выполняются Исполнителем исключительно в соответствии с Техническими заданиями Заказчика, которые становятся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Какое может быть минимальное содержание ТЗ:

• Область применения;
• Требования к функциональным характеристикам — программная часть должна обеспечивать возможность выполнения перечисленных функций;
• Требования к обеспечению надежного (устойчивого) функционирования программного обеспечения;
• Требования к исходным кодам и языкам программирования;
• Требования к программной совместимости;
• Требования к защите информации и программ;
• Требования к программной документации;
• Специальные требования;
• Сроки выполнения

3. Установление цены по принципам «Time and Material», «Fixed Price» или «Cost Plus»

Time and Material – это модель ценообразования, при которой оплачивается время исполнителя, затраченное на выполнение договорных обязательств. Цена договора и техническое задание согласовываются после заключения договора в процессе работы. Заказчик оплачивает услуги исполнителя на основе человеко-часов, дополнительно возмещая затраты на материалы.

Fixed Price – это модель ценообразования, при которой предусмотрена оплата за создание готового продукта. В данном случае цена фиксированная и согласовывается до заключения договора.

Cost Plus – это способ расчета цены, при котором сначала рассчитываются расходы, связанные с предоставлением услуги или выполнением работ, а затем к ним прибавляется определенный процент прибыли или вознаграждения.

Исключительное право на ПО, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения, принадлежит Заказчику (п. 1 ст. 1296 ГК РФ).

Не стоит забывать, что Исполнитель вправе, если договором не предусмотрено иное, использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. 2 ст. 1296).

И, наоборот, если договором предусматривается, что исключительное право на ПО принадлежит Исполнителю (договорно изменяется презумпция, установленная п. 1 ст. 1296 ГК РФ), Заказчик вправе использовать ПО для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.

При подготовке договора следует прописать условия, на которых предоставляется лицензия. Их нужно прописать четко, особое внимание уделяя модификации или переработке ПО. Рекомендуем указывать, что лицензия, в силу требований закона, предоставляется безвозмездно.

Чтобы полностью обезопасить свои права на новое ПО, при составлении договора нужно учитывать, что исключительное право на создаваемое ПО не принадлежит работнику.

Дополнительно необходимо проверить, каким образом были построены правоотношения между работодателем (Исполнителем) и работником, который создавал ПО.

Если работник выполнял заказ по собственной инициативе, а не по заданию работодателя или по договору авторского подряда, то Исполнитель не имеет отношения к созданному ПО и не имеет права передавать его Заказчику.

Также п. 4 ст. 1296 ГК РФ закрепляет обязанность выплаты авторам вознаграждения за разработку ПО в случае, если авторам не принадлежит исключительное право на него.

Законодательно не установлено, кто выплачивает это вознаграждение, но логичнее всего возложить эту обязанность на Исполнителя.

Исполнителю важно об этом помнить, чтобы впоследствии сумма вознаграждения не была взыскана с него в судебном порядке.

5. Условие о том, на чьем оборудовании выполняется работа

Согласование условия, на чьем оборудовании выполняется работа – в интересах обеих сторон. В договоре должны быть указаны четкие требования к оборудованию, программным и информационным системам, под которые разрабатывается ПО.

Если оборудование предоставляет Исполнитель, то Заказчику важно обеспечить контроль правомерности его предоставления.

Если Исполнитель планирует выполнить работу на оборудовании Заказчика, ему необходимо прописать в договоре перечень оборудования, a также указать в обязанностях заказчика пункт о его предоставлении.

При согласовании условия o предоставлении оборудования сторонам необходимо распределить между собой обязанности по его предоставлению и, в зависимости от этого, договориться o других сопутствующих условиях (o правах на использование оборудования, его качестве, оплате и т.п.). Например,

Передача результатов работ Исполнителя осуществляется на оборудовании или с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Заказчик предоставляет оборудование в целях соблюдения конфиденциальности передаваемой информации.

Такое оборудование остается собственностью Заказчика, и не может быть использовано Исполнителем в целях иных, чем передача результатов выполненных работ.

Этот пункт договора очень важен и стоит обратить на него особое внимание, так как работа по разработке ПО напрямую связана с информацией, которая имеет коммерческую ценность.

7. Условие об ограничении работы с конкурентами (Non-Solisitation/ Non-Compete clause)

Так как в договоре речь идет о работе с конфиденциальной информацией, представляющей коммерческую ценность, то при параллельной работе Исполнителя с компаниями-конкурентами велик риск разглашения данной информации.

Чтобы предотвратить возникновение подобной ситуации, договор обязательно должен содержать раздел, в котором прописаны ограничения на параллельное заключение подобных договоров с компаниями-конкурентами на протяжении всего срока действия данного договора и определенный период времени по окончании действия договора.

Исполнитель с целью защиты конфиденциальной и коммерческой информации о хозяйственной деятельности Заказчика обязуется не иметь прямые или косвенные контакты с третьими лицами без письменного согласия Заказчика, если такие контакты наносят или могут нанести ущерб финансовым или иным интересам Заказчика.

8. Понимание опасности использования типового договора

При использовании шаблонного договора на разработку ПО (например, скачанного из Интернета), обе стороны могут оказаться в невыгодных условиях, что повлечет за собой ряд неприятных неожиданностей.

Это связано с тем, что каждая организация составляет договор с учетом специфики ПО, которое необходимо именно ей.

Сложность использования стандартного договора заключается в том, что ни один типовой договор не учитывает особенности конкретного продукта.

Таким образом, является очевидным, что составление договора по разработке ПО – это важная база для внедрения нового программного обеспечения. И чтобы этот процесс прошел спокойно, удовлетворяя всем запросам бизнеса, очень важно составить данный договор корректно и учесть абсолютно все перечисленные параметры.

© DLC LLC | www.dlc-llc.ru

Как выбрать договор на разработку ПО

На практике нам часто приходится сталкиваться с различными договорами на создание программного обеспечения. Обычно для оформления заказа на разработку программных продуктов используются договор возмездного оказания услуг, договор подряда либо договор авторского заказа (авторский договор).

Какой из них верный и чем грозит ошибка при выборе договора? Договор на услуги в принципе не подходит на данную роль, поскольку его предметом выступает осуществление определенной деятельности, а не создание ПО и передача на него прав.

Услуги по определению реализуются и потребляются в процессе их оказания и не имеют материального выражения.

Безусловно, в результате оказания услуг может создаваться в том числе программное обеспечение, но такая деятельность является вторичной и, соответственно, права заказчика на такое ПО не защищаются должным образом по договору возмездного оказания услуг.

В отличие от договора на услуги возможность использования для разработки программного обеспечения договора подряда прямо предусмотрена в ст.1296 ГК РФ. Предметом такого договора является выполнение по заданию заказчика определенных работ по созданию конкретного ПО. Результатом работ, в отличие от услуг, всегда выступает определенный материальный объект. В рассматриваемом случае таким результатом является программное обеспечение с необходимыми заказчику характеристиками.

Таким образом, договор подряда на создание ПО главным образом направлен на разработку такого ПО в строгом соответствии с требованиями заказчика, изложенными в технической документации, и его последующую передачу заказчику.

Здесь исполнитель сориентирован именно на результат, а не осуществление имитацию деятельности. Помимо этого, т.к.

договор подряда направлен на передачу разработанного ПО заказчику, одновременно с ним заказчику переходит исключительное право на заказное ПО, как результат интеллектуальной деятельности, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Договор авторского заказа также может использоваться для создания программного обеспечения. Однако в отличие от договора подряда на разработку ПО, авторский договор заключается непосредственно с автором, т.е. физическим лицом.

Поскольку автор как человек, творческим трудом которого создается программное обеспечение, традиционно считается более слабой стороной в сделке, нежели заказчик, законодательство предоставляет ему ряд преимуществ (см. ст.1288 – 1290 ГК РФ). В частности, по договору авторского заказа права на ПО не переходят автоматически к заказчику, а сохраняются у автора. Поэтому положения о передаче прав на ПО в полном объеме необходимо прямо включать в договор авторского заказа. Однако это не означает, что в случае работы с программистом-фрилансером лучше заключать договор подряда. Напротив, такой договор может быть оспорен, т.к. в законе для оформления отношений с автором прямо предусмотрен иной договор, который изначально предоставляет заказчику меньше преимуществ. Если раньше по данному поводу между юристами еще были споры, то с 01 сентября 2014 г. статью о договоре подряда на создание произведений специально дополнили пунктом 5, где прямо указано, что правила данной статьи не распространяются на договоры, в которых подрядчиком (исполнителем) является сам автор произведения. Таким образом, при выборе конструкции договора необходимо обращать внимание на следующие моменты: 1) что является непосредственным предметом заказа, и 2) кто выступает на стороне исполнителя. Если предмет заказа – конкретное программное обеспечение, договор на услуги не подходит, т.к. последний направлен на деятельность определенного рода, в которой результат имеет вторичную роль. Соответственно, остаются договор подряда на создание произведений и договор авторского заказа. Если в качестве исполнителя нанимается физическое лицо (автор), в том числе в статусе индивидуального предпринимателя, отпадает договор подряда, т.к. закон прямо указывает на необходимость заключения в таком случае договора авторского заказа.

Какие риски несут стороны в случае ошибки при заключении договора?

В такой ситуации неблагоприятный последствия возникают, прежде всего, у заказчика, который полагался на то, что подписанный договор является окончательным и защищает его в полном объеме. Однако при заключении договора на оказание услуг исполнитель, основываясь на законе, вправе потребовать произвести доплату за отчуждение прав на ПО, передаваемое заказчику. Аналогичным образом может поступить и автор при заключении с ним договора подряда вместо договора авторского заказа.

Поэтому будьте внимательны при выборе договора на разработку ПО, т.к. ошибка может вам стоить прав на такое ПО или дополнительных расходов.

О договоре подряда на так наз. it-разработки

О ДОГОВОРЕ ПОДРЯДА НА ТАК НАЗ. IT-РАЗРАБОТКИ.

Нередко доходят до нашего слуха, уже давно пребывающего, вместе с тем, органом чего является наш слух, в состоянии непраздной безмятежности, вибрации от смущения иных любезных нам умов, производимые неготовностью этих умов вобрать в себя правду о договоре подряда. И наряду с трюизмом о квалификации так наз. стоматологических услуг идут к нам за правдой о договоре подряда на так называемые IT- разработки.

Нам видится нужным выступить с небольшой фетвой.

Договор подряда на IT- разработки подпадает под параграф 1 гл. 37 ГК (общие положения о договоре подряда). Это не гл. 38 (Договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ) и не классические услуги в гл. 39.

Многие не обращают внимание на то, что подряд уже не тот. Уже почти 26 лет. Подряд нынче вовсе необязательно предполагает достижение материального/овеществлённого результата, как когда-то (когда он был «тот»).

Подтверждения же сему следующие.

1) В соответствии с п. 1 ст. 703, «договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику».

Иными словами, то, что передаётся подрядчиком заказчику, необязательно должно быть итогом работы с вещью, и, шире, предметом права собственности подрядчика (то есть вещью даже в широком гражданско-правовом смысле).

2) В системной таксономии гл. 37 ныне имеется особый поименованный подвид договора подряда — «подряд на выполнение проектных и изыскательских работ» (§ 4 главы). Одним из конститутивных признаков этого подвида подряда является «разработка технической документации и (или) выполнение изыскательских работ».

Очевидно, что благом, заказываемым и передаваемым заказчику и составляющим предмет его интереса и предмет работ подрядчика, является не условный лист ватмана с чертежами/не папка с чертежами залежей месторождения газа, а выполненный подрядчиком умственный труд по составлению проекта и по проведению каких-либо изысканий.

Следовательно, и общим системным признаком подряда не может выступать материалозованность результата.

Вместе с тем, имеются другие элементы каузы подряда (применительно к применённой во 2-й части ГК таксономии — «конститутивные признаки»), о которых говорить можно долго или даже очень долго (по запросу пожалуй расскажу), о которых я (долго) говорю в своём курсе по транспортным обязательствам на первой лекции, когда мы выявляем ту самую таксономию и те самые каузы (применительно к перевозке и транспортным обязательствам, но это взыскует раскрытия признаков подряда и услуг в семантике догмы российского обязательственного права). Но здесь заметим, что одним из таких конститутивных признаков подряда является передача результата работ заказчику. Передача может быть любой, но важно, что передаётся именно преобразованное качество — то есть результат, а не накопление изменений, не перешедшее в новое качество. Результат всегда ценностно (то есть на умозрительном уровне) отделим от количественных изменений. Именно вот это благо передаётся (во всех смыслах, независимо от способа передачи) заказчику по договору подряда. Оно передаётся и по договору подряда на IT разработки. И если бы этой отделимости результата как нового ценностного качества от выполнения работ не было, если бы был лишь так наз. полезный эффект от выполнения работ (как например в работе парикмахера), то ничего заказчику передать было бы нельзя, ибо нельзя передать количественные изменения; услуги можно только «оказать»/»предоставить». Поэтому ремонт (даже капитальный, не говоря о «косметическом») — не подряд, о чем многие забывают, а ведь законодатель даже сказал об этом, см. последнее предложение п. 2 ст. 740. А таки договор на IT-разработки именно что подряд. Ибо есть новое ценностное качество, возникающие из работы, её результат, именно он, а не разработки как таковые заказан заказчиком, он составляет его предмет интереса, и таки он и передаётся заказчику.

Под правовой режим главы 38 эти действия не подпадают потому, что предметом договора, выделенного в самостоятельный вид в гл. 38, являются работы, а не работы с достижением результата. Эти работы, в том числе когда они представляют собой «разработку новой технологии» (такой вид работ охватывается режимом гл. 38, см. ст.

769), необязательно должны приводить к результату (ст. 776) и поэтому результат не может быть интересом заказчика. Ну а глава 39 — это классические возмездные услуги, там оказание, предоставление, потребление блага в континуальном режиме, даже когда это услуга с полезным эффектом.

Но, как я уж сказал, услуга с полезным эффектом — по запросу.

Вот вам вся страшная правда о договоре подряда на эти ваши IT разработки.

Договор на разработку программного обеспечения

»

Юрист по интернет-праву простым языком дает ответы на частые вопросы по договорам на разработку программного обеспечения, передаче авторских прав, авторским договорам и т.д.

Содержание:

Форма договора на разработку программы

• Работая с программистом или фирмой по созданию программы для ЭВМ (сайта, программного обеспечения, мобильного приложения, отдельного скрипта или модуля, программы для 1С и любой другой программы), как, впрочем, и по созданию любого другого объекта авторских прав (произведения), следует оформлять такие отношения договором в письменной форме.
• * Произведение и объект авторских прав – это синонимы.
• Несоблюдение письменной формы договора в отношении объекта авторских прав влечет его недействительность (пункт 2 статьи 1234 и пункт 2 статьи 1235 Гражданского кодекса РФ).

Иными словами: нет письменного дoгoвoрa (в бумажной форме или в электронной) – нет прав на использование произведения. При этом договоры о передаче и предоставлении авторских прав могут заключаться и в электронной форме (например, путем обмена электронными письмами / имейл).

Исключение, которое не касается договоров на разработку программного обеспечения: договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (печатном СМИ) может быть заключен в устной форме (пункт 2 статьи 1286 ГК РФ).

Договор на разработку ПО – подряд, услуга или заказ?

Если по договору с разработчиками программного обеспечения вы не просто получаете права, но программа специально создается по вашему заказу, то в договоре необходимо урегулировать этап создания.

Оформляют его разными дoгoвoрaми: чаще договором подряда или договором оказания услуг. При этом считается, что это выбор самих сторон. Между тем, это не совсем корректно.

Сразу ответ: правовая природа договора на разработку ПО ближе к договору подряда, разработка не является услугой, она является работой. Ниже уже разберемся почему.

1. Однако по закону такой договор называется договором заказа.
2. Итак, если договор на разработку программы заключается между заказчиком и непосредственным автором (то есть лицом, которое само кодит), то это договор авторского заказа, и регулируется он статьей 1288 Гражданского кодекса РФ.
3. Если договор на разработку программы заключается между заказчиком и фирмой или физлицом, которое само не пишет код, а работает с авторами, руководит ими, то это уже договор заказа, и регулируется статьей 1296 Гражданского кодекса РФ.
4. Частая ситуация: когда в команде несколько программистов, а договор заключается с одним («главным»), тогда в части прав главного программиста должна применяться статья 1288 Гражданского кодекса РФ, а в части прав других программистов – статья 1296, в частности это влияет на то, у кого какие авторские права.

Очень многое будет зависеть от текста договора на разработку ПО, от фактической воли сторон, от косвенных ее доказательств (например, переписки), лучше привлекать юриста по авторскому праву и интернет-праву уже на этапе составления договора, чтобы не было проблем в будущем. Ведь предприниматели несут ответственность за нарушение авторских прав и в отсутствие вины, то есть сослаться на договор с «главным» программистом в свое оправдание не получится, если кто-то из других программистов предъявит обоснованные претензии по авторским правам.

Таким образом, законом договор на разработку программного обеспечения (а равно создание других произведений) отнесен к договору авторского заказа или к договору заказа – в зависимости от того, заключает ли договор сам автор или нет.

Однако не исключено, что в спорных ситуациях суды будут применять аналогию закона и распространять нормы договора подряда или оказания услуг на договор о создании программы. И в таком случае корректно применение именно норм о договоре подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса РФ).

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (статья 779 Гражданского кодекса РФ).

Как видно, в услугах результат не имеет правового значения, важны действия, которые могут привести или не привести к определенному результату. Договором оказания услуг может регулироваться, например, деятельность программиста по обслуживанию программы для ЭВМ, ее поддержке.

Но разработка ПО всегда подразумевает конкретный результат. Причем чем конкретнее он выражен, тем лучше для обеих сторон дoгoвoрa и проще программисту.

Более того, закон требует того, чтобы предмет договора на создание программы (договор заказа) был четко определен, то есть в договоре заказа программы должен быть описан конечный результат – программа. Если он не определен или не имеет значения, то это не договор заказа на создание произведения.

Поэтому неотъемлемой частью договора на разработку программного обеспечения должно являться техническое задание.

Техническое задание на разработку программного обеспечения

Прежде всего техническое задание необходимо программисту, чтобы написать программу. Чем подробнее прописаны требования к программе, ее функционалу, тем ближе будет конечный результат к желаемому.

Нередко целесообразно подключать к работе над договором разработчика (со стороны заказчика или со стороны программиста), есть программисты, сочетающие в себе качества разработчика и программиста, тогда он поможет и с техническим заданием.

В техническом задании работы лучше разбить на этапе и согласовать сроки. Срок – это существенное (необходимое) условие договора авторского заказа. Если он не согласован в договоре, то договор авторского заказа не считается заключенным, т.е. не порождает никаких юридических последствий (статья 1299 Гражданского кодекса РФ).

Обычно процесс разработки разбивают на этапы, к которым указывают не только сроки выполнения, но и оплату по договору также делают поэтапной.

Также важно определить, что оплачивают ваши поэтапные платежи: процесс создания (работу) на соответствующем этапе или права на промежуточный этап, а могут быть авансовыми платежами в счет будущей оплаты исключительного права или лицензии (разрешения) на использование программы. Обычно это первое (вознаграждение за работу по этапу из технического задания), однако нередко лучше (зависит от обстоятельств) прописывать в договоре, чтобы это было последним (авансом за права).

Исключительные и неисключительные права на программу

Лицо, владеющее исключительным правом (аналог права собственности), называется правообладателем.

Неисключительные права корректно называть правом пользования (лицензией). Право пользования предоставляется по лицензионному договору.

Виды авторских договоров и договоров в отношении программ

С 01.01.2008 российский закон не содержит понятия «авторский договор», оно было в утратившем силу Законе об авторском праве и смежных прав.

Сейчас обычно под авторским договором понимают гражданско-правовой договор, заключаемый с лицом, непосредственно создающим результат творческой деятельности, т.е. автором, однако существует и определение авторского договора как договора по созданию объекта авторских прав и/или передаче авторских прав на произведение.

Авторские договоры: договор отчуждения исключительного права (полная передача прав, аналог продажи) и лицензионный договор (предоставление права, разрешения, аналог аренды). По договору авторского заказа лицо обязуется создать результат творческой деятельности.

По договору отчуждения исключительного права на программу осуществляется передача исключительных прав в полном объеме: ограничить использование или «сохранить за собой» какое-то право при этом нельзя (только через конструкцию одновременной лицензии от нового правообладателя бывшему правообладателю) – такой договор вероятнее всего будет в случае спора переквалифицирован судом в лицензионный договор (который позволяет вводить практически любые ограничения и условия использования).

Служебное произведение, трудовой договор с программистом

Работодателю принадлежит исключительное авторское право только на те произведения, которые созданы работником в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (трудового договора и должностной инструкции) и по служебному заданию.

Пленум Верховного Суда РФ изменил свой подход, изложенный в Постановлении от 19.06.2006 №15, согласно которому работодателю достаточно было доказать, что произведение было создано или в рамках трудовых обязанностей, или в рамках служебного задания и за счет работодателя (даже если по трудовому договору автора эта деятельность не входила в его обязанности).

Споры при разработке ПО. Что делать IT-компании?

Споры при разработке программного обеспечения (ПО) могут возникать как по вине разработчиков, так и по вине их контрагентов. Грамотная реакция на конфликт поможет IT-компании защитить свои права и избежать убытков.

Кратко о разработке ПО с юридической точки зрения

Многие IT-компании разрабатывают ПО по заказу контрагентов (юрлиц и ИП).
В законодательстве Беларуси договор на разработку ПО как таковой не регламентируется.

На практике стороны обычно заключают два договора:
— договор подряда.

В нем прописывается обязанность IT-компании (исполнителя) разработать определенное по функционалу ПО к установленному сроку, а заказчика — принять и оплатить результат работ;

— договор уступки исключительного права или лицензионный договор на уже готовое ПО. Это необходимо, поскольку только посредством данных договоров разработчик, как обладатель исключительного права на ПО, может передать (предоставить) права на его использование заказчику.

Обратите внимание!
По нашему мнению, нельзя одномоментно заключить договор подряда на разработку ПО и лицензионный договор (договор уступки) на передачу прав на него или смешанный, содержащий элементы таких договоров. Это связано с тем, что по лицензионному договору (договору уступки) можно передать права только на уже существующее ПО .

Договоры (уступки исключительного права и лицензионный) отличаются по объему прав, которые разработчик ПО предоставляет заказчику.

Как правило, заказчик заинтересован получить права на разработанное за его счет ПО в полном объеме. В таком случае стороны заключают договор уступки.

Если достигнута договоренность о передаче прав в ограниченном объеме (на ограниченный срок) — лицензионный договор.

• Объединяет данные договоры наличие положений, согласно которым разработчик обязан предоставить определенный объем прав на ПО заказчику, а последний — уплатить за это вознаграждение.
• Споры между IT-компаниями и их контрагентами возникают в большинстве случаев ввиду неисполнения или ненадлежащего исполнения указанных обязанностей.
• Риски разработчика: когда предъявляют требования…
• …связанные с разработкой ПО

Требования по качеству. Результат разработки, т.е. ПО, должен отвечать условиям соответствующего договора (техзадания) . Если функционал готового ПО расходится с согласованным, ПО не работает или работает некорректно, заказчик может предъявить требования по качеству. Например :
— о соразмерном уменьшении цены за разработку ПО;

1. — об устранении недостатков ПО в разумный срок и безвозмездно.
2. Если разработчик не исправит недостатки ПО в оговоренный срок или исправить их невозможно, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков .

На заметку
Заказчик может сделать вывод, что ПО не будет соответствовать согласованным требованиям, еще в ходе его разработки. В таком случае он может назначить разработчику разумный срок на устранение недостатков. Если разработчик не справится, заказчик вправе потребовать возмещения убытков, а также :
— либо отказаться от договора;

• — либо поручить другой IT-компании исправить недостатки за счет разработчика.
• Рекомендации разработчику 

Если заказчик заявит требования по качеству ПО, IT-компании надо доказать, что данное ПО соответствует всем условиям договора. Для этого можно, например, привлечь специалиста или ходатайствовать о назначении судебной экспертизы — если спор рассматривается в суде .

Требования по срокам разработки. Договор на разработку ПО должен содержать не только описание нужного ПО, но и начальный, а также конечный срок его разработки. По необходимости стороны могут согласовать и промежуточные сроки каждого этапа разработки (например, проектирования, кодирования, тестирования) .

В данном случае требования могут выражаться во взыскании неустойки (пени или штрафа). Условие о неустойке прописывают в договоре. Если его не согласовать, заказчик не сможет требовать уплаты неустойки, поскольку в настоящий момент она не установлена законодательством .

На заметку
Разработчик должен не только сдать работу вовремя, но и своевременно приступить к ней. В противном случае заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Так же он может поступить, если разработчик будет выполнять работу медленно, явным образом не успевая закончить ее к сроку .

Рекомендации разработчику 

Чтобы избежать штрафных санкций, надо доказать, что ПО разработано вовремя. Обычно дата выполнения работ фиксируется в соответствующем акте. Как правило, его составляет разработчик по окончании работ (конкретного этапа) и направляет заказчику. Последний в установленный договором срок подписывает акт или отказывается от его подписания, если выявит у проделанной работы недостатки.

Заказчик может злоупотреблять своим правом, оттягивая момент подписания акта, но не направляя обоснованных замечаний по качеству ПО.

Этого можно избежать, если предусмотреть в договоре следующее условие: если заказчик в установленный срок не подписывает акт выполненных работ и не предоставляет разработчику письменную претензию, работы считаются выполненными, принятыми заказчиком и подлежащими оплате в полном объеме с должной даты подписания документов.

…связанные с исключительным правом на ПО

Чтобы заказчик мог использовать разработанное для него ПО, разработчик должен передать не только ПО, но и исключительное право на него. Если разработчик откажется это сделать, заказчик вправе требовать:
— передачи ему такого права.

1. — расторжения договора, опосредующего передачу права .
2. Рекомендации разработчику

IT-компании нужно оформить передачу ПО и исключительного права на него заказчику. Это позволит доказать надлежащее исполнение своих обязательств.

ПО можно передать на материальном носителе (флэш-карта и т.п.), посредством облачного хранилища и т.д. Чтобы подтвердить факт передачи ПО, как правило, составляют соответствующий акт. Передачу материального носителя оформляют накладной .

Исключительное право на ПО согласно договору уступки по общему правилу переходит к заказчику с момента заключения такого договора . Вместе с тем в договоре (в том числе лицензионном) стороны могут прописать иной порядок. Например, связать передачу исключительного права на ПО с подписанием акта приемки-передачи ПО.

• Что может потребовать IT-компания
• Обычно требования разработчика сводятся к взысканию с заказчика:
  — по договору подряда — оплаты за выполненные работы .
• По общему правилу заказчик обязан заплатить за разработку ПО после того, как будет сдан результат;
• Рекомендации разработчику

Разработка ПО — процесс длительный. Поэтому стоит прописать в договоре порядок, в соответствии с которым будет оплачиваться каждый выполненный этап работ. При этом целесообразно установить конкретный срок, на который заказчик должен производить оплату.

1. — лицензионному договору (договору уступки) — вознаграждения за предоставленное (переданное) исключительное право на ПО .
2. Существует несколько способов уплаты вознаграждения. В частности, стороны могут договориться о вознаграждении в виде:
3. 1) процентов от дохода, полученного при использовании ПО (роялти);
4. 2) фиксированной суммы, которая может выплачиваться по частям или единовременно;

3) комбинации описанных способов. Как вариант, заказчик сначала внесет определенную фиксированную сумму, а затем в течение оговоренного времени будет платить роялти.

Рекомендации разработчику

В договоре целесообразно определить не только размер вознаграждения, но и сроки его уплаты. Это особенно актуально для периодических платежей. Так, IT-компании будет проще отслеживать просрочку оплаты и вовремя обращаться за взысканием задолженности. Обращение в суд до истечения отведенного заказчику срока на уплату повлечет для разработчика убытки. Он потеряет уплаченную госпошлину .

Разработчик ПО вправе рассчитывать на взыскание не только сумм основного долга (цены работ, вознаграждения), но и штрафных санкций:
— процентов за пользование чужими денежными средствами ;
— неустойки (пени или штрафа), если она предусмотрена договором .

Рекомендации разработчику

Чтобы повысить вероятность оплаты выполненных работ (уплаты вознаграждения), IT-компании целесообразно позаботиться о включении в договоры обеспечительных положений. Например, предусматривающих обеспечение исполнения обязательств по оплате банковской гарантией, залогом, поручительством .

• Как IT-компании решить спор
• Общий алгоритм действий при возникновении спора таков:
• Шаг 1. Собираем доказательства

IT-компании надо доказать, что:
— между сторонами наличествуют договорные отношения. В качестве доказательства можно использовать соответствующие документы, подписанные заказчиком и разработчиком. Главное, чтобы они содержали все существенные условия договора;

На заметку
Если стороны подписали документ, в котором некорректно определен предмет договора (например, в договоре на разработку не указаны теххарактеристики ПО) или упущено какое-либо существенное условие (допустим, в лицензионном договоре не прописано, на какой территории допускается использовать ПО), договор считается незаключенным .

— она выполнила свои обязательства в полном объеме (разработала ПО или завершила подлежащую оплате часть работ по его разработке, передала (предоставила) права на ПО и т.д.). Подтвердить это можно актами выполненных работ, актами приема-передачи нематериальных активов, перепиской сторон и т.д.

Шаг 2. Обращаемся к заказчику для досудебного разрешения спора

Как правило, стороны стараются решить возникшие разногласия в рамках переговоров. Это помогает сохранить деловые отношения, избежать убытков.

В некоторых случаях разработчику, чтобы впоследствии иметь возможность обратиться в суд, необходимо предварительно направить заказчику претензию. В частности, это обязательно, если спор подлежит рассмотрению в госсуде Беларуси, а в договоре стороны не предусмотрели иного .

1. Шаг 3. Обращаемся для разрешения спора в компетентный орган
2. Споры, связанные с разработкой ПО, в Беларуси могут рассматривать:
   — судебная коллегия по делам интеллектуальной собственности ВС;
3. — экономические суды;

На заметку
Судебная коллегия рассматривает споры, которые непосредственно связаны с правовой охраной и использованием ПО как объекта авторского права . Экономические суды — споры, связанные не с нарушением исключительных прав на ПО, а, например, с оплатой, качеством или сроками работ по его разработке .

— международные арбитражные суды (МАС) — при наличии арбитражного
соглашения ;
— третейские суды — при наличии третейского соглашения .

Справочная информация
В Беларуси действует специализированный Третейский суд в сфере информационных технологий и интеллектуальной собственности Ассоциации компаний информационных технологий. Информацию о нем можно найти на сайте.

Определить, в какой орган обращаться для рассмотрения спора, целесообразно на стадии заключения договора. На выбор влияет ряд факторов, в том числе характер спора, цена иска, размер госпошлины или арбитражного (третейского) сбора, статус контрагента.

Пример 1
Белорусская IT-компания планирует подписать договор на разработку ПО с заказчиком из США. Оптимальный вариант — заключить арбитражное (третейское) соглашение о рассмотрении возможных споров в подходящем МАС (третейском суде).

Так, стороны смогут согласовать место и язык разбирательства, без проволочек исполнить вынесенное решение.

Разработчику не рекомендуется включать в договор положения о рассмотрении спора в судах:
— США — поскольку это повлечет дополнительные издержки, например в связи с привлечением переводчиков, местных юристов;

— Беларуси — поскольку решения белорусских судов на территории США в отношении американских резидентов обычно не исполняют, так как между государствами нет соответствующего международного договора о правовой помощи.

Пример 2
Белорусская IT-компания планирует подписать договор на разработку ПО с заказчиком из России.

В данном случае для рассмотрения споров можно обращаться как в госсуды обеих стран, так и в МАС (третейский суд), поскольку в любом случае решение можно будет исполнить.

В связи с этим определять компетентный орган необходимо по иным критериям. Допустим, исходя из более низких судебных издержек.

На заметку
Если стороны не включат в договор положения об органе, рассматривающем спор, то в случае возникновения спора придется обратиться в госсуд по месту нахождения ответчика.