Трудовой спор с участием офшора

Яценко, А. О. О порядке применения норм международного частного права и положений законодательств иных государств при разрешении трудовых споров с участием иностранного элемента / А. О. Яценко, Е. В. Салюкова. — Текст : непосредственный // Молодой ученый. — 2019. — № 24 (262). — С. 297-299. — URL: https://moluch.ru/archive/262/60527/ (дата обращения: 16.02.2022).



Внутренние экономические проблемы соседствующих с Российской Федерацией государств, расширение внешних экономических связей, а также образование в связи с прогрессирующей технологической обеспеченностью новых профессий и специальностей в совокупности способствуют притоку иностранных специалистов на территорию России.

Отечественное трудовое законодательство предусматривает ряд норм, регулирующих трудовые отношения, усугубленные иностранным элементом, однако некоторые из указанных норм являются коллизионными, в связи с чем возникает необходимость обращаться к источникам международного частного права при разрешении спорных случаев.

Первоочередным вопросом при разрешении трудового спора, участником которого является иностранный гражданин, является вопрос о юрисдикции спора. В связи с тем, что разные государства по-разному определяют компетенции судов, на практике данное различие может привести к возникновению конфликта, при котором решение спора может являться компетенцией судов разных государств.

Исследованием вопросов коллизий правовых норм, регулирующих трудовые отношения с иностранным работником, занимались и продолжают заниматься многие ученые-правоведы. Так, по мнению В. П. Звекова, в отличие от гражданского права, трудовому праву свойственно публично-правовое начало, которое ограничивает действие коллизионных норм страны суда, а также применение иностранных законов [1].

Согласно мнению М. В. Лушниковой, существует несколько видов коллизионных привязок в сфере трудовых правоотношений, при которых работником является гражданин иного государства, а именно:

• − закон свободы выбора права сторонами отношений;
• − закон места работы;
• − закон страны работодателя, командировавшего работника;
• − личный закон юридического лица (работодателя);
• − закон флага судна;
• − закон гражданства или закон места жительства работника, который также можно назвать личным законом физического лица;
• − закон страны заключения контракта о найме;
• − закон, с которым наиболее тесно связано рассматриваемое правоотношение [2].
• Разрешение проблемы применяемого права в процессе рассмотрения трудового спора с работником — иностранным гражданином, — закрепляется в положениях статьи 13 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории РФ, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.

Таким образом, положениями Трудового кодекса РФ сформулирована императивная норма, регулирующая труд работников-иностранцев, которая относится к закону места работы.

Следовательно, при рассмотрении трудовых споров с участием иностранного элемента по общему правилу подлежит применение норм Трудового кодекса РФ, а также иных федеральных законов, а также локальные акты юридического лица — работодателя, что, в свою очередь, обеспечивает целостную систему правового регулирования, создавая равные условия труда и разрешения споров для всех работников предприятия, без исключения по признаку гражданства.

Определение судебного органа, в компетенции которого является рассмотрение трудового спора с иностранным работником, по месту выполнения трудовой функции (закон места работы) также по умолчанию закрепляется в положениях Брюссельской конвенции 1968 года «О подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам». Однако статьей 14 указанной Конвенции сторонам трудового спора, участником которого является иностранный работник, предоставляется право самостоятельно выбирать суд, в котором будет рассматриваться трудовой спор. При этом в случае, если работник осуществляет трудовую функцию одновременно в нескольких странах (например, работник предприятия-судовладельца, в обязанности которого входит исполнение трудовой функции на судне, пребывающем на рейде в одном или нескольких иностранных государствах), — трудовой спор будет рассматриваться в суде того государства, которое является основным местом работы. Стоит принять во внимание, что указанное положение относится к государствам — членам Европейского Союза; в случае, если местом работы является государство, не входящее в состав ЕС, рассмотрение трудового спора подлежит в государстве, которое является местом жительства работника.

Вторым основополагающим вопросом при разрешении трудового спора, участником которого является иностранный работник, является определение нормы права соответствующей юрисдикции.

Так, положениями статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что на территории России на все виды трудовых правоотношений распространяются нормы трудового законодательства данного государства.

Это положение относится в том числе к иностранным работникам.

При этом указанной нормой также предусмотрено исключение из общего правила, в случае если подобное исключение предусмотрено Трудовым кодексом РФ, федеральными законами или международным договором Российской Федерации.

Несмотря на то, что в вышеприведенном перечне международный договор занимает последнее место, приоритетность международных норм перед национальными предусмотрена положениями статьи 10 Трудового кодекса РФ, в соответствии с которыми общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации являются составной частью правовой системы РФ Кроме того, названной нормой регламентируется, что в случае, если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.

Данные положения трудового законодательства не противоречат основному закону государства. В соответствии со статьей 15 Конституции Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации являются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры.

Роль международных договоров при разрешении трудовых споров на территории Российской Федерации представляется возможным определить исходя из судебной практики. Так, согласно апелляционному определению Алтайского краевого суда от 27 мая 2015 года по делу № 33–3356/2015 истец по трудовому спору был восстановлен на работе после незаконного увольнения.

В соответствии с материалами дела истец был уволен с занимаемой им должности на предприятии, находящемся под юрисдикцией Республики Казахстан, при этом рабочее место истца находилось на территории Российской Федерации.

Увольнение было осуществлено в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации, в то время как применению подлежали трудовые нормы законодательства Республики Казахстан в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан об особенностях правового регулирования деятельности предприятий, учреждений и организаций железнодорожного транспорта, заключенного 18 октября 1996 года и ратифицированного Россией 13 апреля 1999 года (Федеральный закон от 13 апреля 1999 года № 74-ФЗ) [3].

Особенности трудовых споров в компаниях с иностранным участием

Иностранные компании обосновались в нашей стране давно. Однако ни бренд, ни устойчивое положение на российском рынке не гарантируют отсутствия трудовых споров в таких организациях. На сегодняшний день имеется значительная судебная практика по этой категории дел.

Причинами конфликтности между работниками и организациями с иностранным участием чаще всего являются различия в подходах управления иностранной и российской компании, особенности формирования управляющего звена, недооценка важности юридического сопровождения кадровых преобразований.

Все это, умноженное на своеобразие российского законодательства и личностные характеристики отечественного работника, создает развития варианты развития событий.

• В зависимости от качества оказываемой фирме юридической помощи, можно условно выделить типовые ситуации трудовых споров.
• «Законное увольнение» – работник работал на законном основании, уволен в соответствии с законом, но стремится причинить максимум трудностей работодателю в отместку за потерю работы.
• «Незаконное увольнение» — принят на работу, работал и был уволен с нарушениями, компания не желает решать вопрос по соглашению сторон.

«Необоснованная невыплата денежных средств при увольнении» — организация применяет способы минимизации налогообложения, вследствие чего работнику не выплачивается «серая» часть заработной платы, либо искусственно создаются предпосылки для лишения работника большей части легальной выплаты. Работник применяет все меры защиты, включая привлечение правоохранительных органов.

«Обоснованное сокращение выплат при увольнении» — работник оспаривает снижение выплат по малейшим основаниям.

Работодатель решает все вопросы самостоятельно.

В этом случае прогнозируются максимальные риски как в сфере трудовых отношений, так и в сфере коммерческой деятельности организации. Прием на работу штатного юриста не решает вопрос, так как происходит совпадение интересов работников – максимальное получение дохода и минимальные затраты по труду.

В качестве примера можно привести иностранную компанию, в которой работники представили свои версии договоров, условия работы и оплаты которых явно не соответствовали общепринятым.

В результате для расторжения таких договоров с нашей стороны потребовались многодневные переговорные усилия и выправления документооборота для исключения финансовых потерь для организации.

В этой ситуации штатный юрист становится на сторону работника и оказывает им консультации для противодействия работодателю.

Поскольку директор-иностранец не обладал полнотой информации по рискам ведения бизнеса, компания оказалась втянутой и в отношения с правоохранительными органами, поскольку сотрудники компании, даже при наличии штатного юриста, который в силу отсутствия образования в уголовном праве, не обеспечил защиту бизнеса, частично работала с фирмами-«однодневками».

Другой пример — между работником и руководителем-иностранцем компании с участием бельгийского капитала был подписан трудовой договор, который предоставлял работнику значительные права при расторжении договора. При этом документ был оформлен на одном листе с двух сторон.

Так же работником представлен приказ об увольнении. Этот приказ, оформленный на бланке предприятия, содержал высказывания, которые в делопроизводстве недопустимы, например «Руководствуясь провидением божьим…», что ставило под сомнение допустимость документа к делу.

В судебном заседании был допрошен руководитель, который показал, что он не полностью понимал содержание подписанных им документов и последствий их подписания, потому, что очень редко появлялся в России, никогда не вникал в детали и правовые тонкости документации, но и не считал нужным привлекать к помощи внешних консультантов по российскому законодательству, иногда оставлял чистые листы с подписью, что бы лишний раз не приезжать в Россию. Однако суд, отказав ответчику в проведении экспертизы на предмет подлинности документов, признал их в качестве доказательств. Указав при этом на требования ст. 135 ТК РФ, не ограничивающей максимальный размер заработной платы и иных выплат, установленных трудовым договором.

В итоге, компания была вовлечена в длительное судебное разбирательство с последующими финансовыми потерями — по решению суда работнику присуждена компенсация в 4 миллиона рублей.

Привлечение международных/иностранных профессионалов

Практика показывает, что компании с иностранным капиталом больше доверяют международным юридическим фирмам, которые, к сожалению, не всегда владеют всей полнотой знаний об особенностях российского законодательства и особенностями ведения бизнеса в России, либо привлекают к делу юристов, специализирующихся исключительно в трудовом праве. Внешний консультант, владеющий спецификой деловых отношений и знанием законодательства, может обезопасить компанию от прогнозируемых рисков, вытекающих из трудовых споров с работниками.

Частой ошибкой иностранных консультантов является узкое понимание ситуации в компании-клиенте и выделение под решение задачи просто финансового ресурса, тем самым в суде процесс ведется не по принципу всесторонней правовой оценки возникших правоотношений и действий сторон, а к постоянному предложению «отступных» работнику.

Пример

Руководство крупной звукозаписывающей международной компании спровоцировало конфликт с сотрудником, который указал на недостатки в документах организации и отказался их визировать. Для ведения переговоров с работником компания привлекла международную юридическую фирму.

Руководство вовлекло в спор всех работников организации, фактически блокируя работу неугодного работника, отключив его компьютер.

После чего руководство объявило работнику серию взысканий за «несоблюдение норм деловой этики», «неисполнение служебного задания» и работник был уволен за «неоднократное нарушение трудовых обязанностей работником, имеющим дисциплинарное взыскание».

В суде на стороне компании были допрошены действующие сотрудники, работодателем представлены письменные документы – приказы и акты. Отсутствие подписи на приказах работника было скомпенсировано актами об отказе от подписи.

Но иностранные консультанты не увидели основной своей ошибки – под понятием «неоднократности» они пропустили момент применения взыскания дважды за один проступок – выговор и увольнение. Это произошло из-за невнимательного отношения иностранных консультантов к процессу изготовления документов и непонимания диспозиции ч.5 п.1 ст. 81 ТК РФ.

Так как судебный исход дела был своевременно нами спрогнозирован, была разработана выверенная линия поведения работника этой компании с учетом всех складывающихся обстоятельств, – все доказательства необоснованности и незаконности действий руководства были четко и грамотно зафиксированы. Это позволило работнику выиграть судебный процесс. Результатом качественного юридического сопровождения работника стало полное восстановление его нарушенных прав и, как следствие, полная смена руководства звукозаписывающей компании представителем ее собственника.

Привлечение российских профессионалов.

В период своего становления на рынке компания с иностранным участием обычно управляется менеджером страны учредителя, но впоследствии происходит замена управленческих кадров на российский персонал.

Последующее назначение в качестве высшего менеджмента российского работника, пусть даже прошедшего обучение по иностранным программам управления, ведет к радикальным кадровым изменениям во всех структурах компании.

При этом процесс смены состава работников протекает с массовым нарушением трудовых прав, в том числе и в отношении руководящего звена компании.

Один из вариантов развития ситуации, когда на руководящие посты приходит профессиональная команда со своим кадровым резервом, которая привлекает и получает на условиях аутсорсинга качественный юридический сервис по сопровождению и выявлению конфликтных ситуаций.

Но существует и второй возможный сценарий — не столь благоприятный для компании. В соответствии с ним управление в компании искусственно создает информационный «заслон» между учредителем или его доверенным лицом и истинным положением дел в организации.

Основной целью такой политики зачастую выступает личное обогащение отдельных лиц. При этом деятельность штатных юристов организации нивелируется или подавляется полностью, либо должности юрисконсультов замещаются лояльными работниками.

В такой компании принципиальность считается недостатком работника, а ее проявление наказывается психологическим давлением (в том числе в виде угроз физической воздействия) и, в конечном счете, — увольнением по «статье».

Пример

Руководство одной известной компании — крупного иностранного производителя молочной продукции — решило вынудить своего сотрудника уволиться по собственному желанию, оказывая на него постоянный психологический прессинг, в частности, подвергая жесткой критике все его действия.

Однако, столкнувшись с грамотно выстроенным при адвокатской помощи поведением и «непробиваемостью» сотрудника, спустя 3 месяца компания открыто прекратила в отношении него свои преследования.

Нами было организовано фактически консультирование в «прямом эфире», предварительно мы изучили все внутренние нормативные акты предприятия.

Работник, получив многостраничное письменное задание от руководства, направлял его в офис юридического консультанта, своевременно получая развернутый ответ, который работник и представлял работодателю.

При формировании задания работодателем, из-за неквалифицированного внутреннего юридического сервиса, нарушались основополагающие положения Трудового кодекса, в частности ст. 22 ТК РФ, обязывающая работодателя обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. Работник при этом, не входя в личностный конфликт, продолжал выполнять свои обязанности.

В результате работодатель объявил работнику, что прекращает в отношении его действия по увольнению.

Заключительный раздел:

Особенность трудовых споров заключается в неравенстве сторон трудовых отношений. Немаловажное значение имеет и административный ресурс работодателя, возможность в нужный момент скорректировать позицию, изготовив необходимые документы и акты, или же не представить документы, имеющиеся у работодателя.

Например, получить копию штатного расписания работник не может, суды часто отказывают в удовлетворении ходатайства об истребовании штатного расписания, мотивируя свое решение отсутствием в Трудовом кодексе указания на обязанность работодателя предоставлять штатное расписание по заявлению работника.

И, при отсутствии доказательств относительно установления работнику размера заработной платы, единственным документом оказывается штатное расписание.

Особенность в трудовые отношения добавляет и сам претендент, желая продемонстрировать лояльность к потенциальному работодателю.

Оговорив на словах с работодателем условия работы, подписав трудовой договор в единственном экземпляре (который остается у работодателя) и, приступив к работе, такой работник впоследствии «забывает» потребовать от работодателя выдать ему приказ о приеме на работу и трудовой договор.

Часто работники подписывают строку о том, что они ознакомлены с должностными обязанностями, правилами внутреннего трудового распорядка и иными документами компании, регламентирующими трудовые отношения. Но самих документов им на руки не выдают. Впоследствии, работодатель предъявляет такую расписку об ознакомлении, в суде, в качестве доказательства.

По одним и тем же обстоятельствам разные суды могут придерживаться противоположных позиций, даже идя в разрез обобщению практики применения Трудового кодекса, изложенного в Пленуме Верховного Суда РФ.

Так, в одном случае суд признал факт трудовых отношений на основании исполнения трудовых обязанностей с ведома работодателя, а в другом, суд отказал в признании такого факта, при наличии приказа о приеме на работу и исполнении обязанностей по должности, мотивировав это отсутствием такой должности в штатном расписании.

Для устранения таких противоречивых решений необходимо обжаловать спорное решение в высшей инстанции, что не всегда делает клиент.

В делах, где доказательства присутствуют в полном объеме и стороны не злоупотребляют своими процессуальными правами, суд, в силу Трудового кодекса, который предоставляет работнику достаточно прав, становится на сторону работника.

Однако имеется и практика, в которой суд поддержал работодателя, отказав в признании факта трудовых отношений нескольким работникам, при этом работодатель представил в суд для исследования массу подлинных документов, включая и штатное расписание организации, и книгу приказов. Это пример грамотного юридического сервиса компании.

Как показала практика, сам факт наличия своевременно компетентной юридической помощи сотруднику, вовлеченному в корпоративный конфликт, в значительной степени влияет на исход трудового спора, в том числе на стадии его зарождения.

Резюмируя, важно отметить, что стратегически важным решением для любой компании с иностранным участием является привлечение независимого и беспристрастного юридического консультанта, досконально знающего российское законодательство и способного спрогнозировать возможные правовые риски в сфере трудовых отношений и вовремя их предотвратить.

Игнорирование этой объективной необходимости с большой долей вероятности может привести к серьезным финансовым потерям, а также нанести существенный вред деловой репутации как компании, так и ее сотрудников. Это, в свою очередь, в условиях современного рынка неприемлемо для всех сторон.

Пути выхода из конфликтных ситуаций есть всегда, их просто нужно знать, где и с кем искать.

Сергей НИКИТЕНКОВ, адвокат, старший партнер Московской коллегии адвокатов «Легис Групп»

Хождение за три моря: как доказать взаимосвязь с офшорной компанией

Нередко для сокрытия заинтересованности в сделке используют конструкцию т.н. офшорной компании – иностранной компании, зарегистрированной в юрисдикции с непубличной структурой владения акциями (долями) (традиционно, к ним относят Кипр, Британские Виргинские Острова, Панаму, Белиз, Маршалловы Острова и др.).

Дело в том, что третьим лицам крайне затруднительно получить информацию об акционерах (обычно номинальных) и тем более бенефициарах такой компаний: этой информации нет в публичном доступе и получить ее без согласия можно, как правило, только посредством специальной судебной процедуры.

Таким образом, узнать, кто же в действительности стоит за офшорной компанией и является ее конечным бенефициаром, а, значит, и доказать её аффилированность с другой стороной сделки, крайне сложно.  Но и не невозможно.

Как же получить информацию об акционерах и бенефициарах офшорной компании, а главное, доказать ее аффилированность, например, с другой стороной сделки в суде?

Предлагаю Вашему вниманию 5 советов, которые помогут Вам доказать аффилированность сторон(ы) сделки с офшорной компанией (или российской компании с её участием) в суде.

1. Соберите всю информацию об офшорной компании из публичных источников.

Прежде всего, нужно понимать, что для того, чтобы доказать аффилированность офшорной компании с контрагентом по сделке, далеко не всегда требуется раскрывать, кто же является ее конечным бенефициаром.

Так, на аффилированность может указывать не только наличие общего акционера (участника), но и ряд других признаков, например, совместное участие в других юридических лицах, совпадение в менеджменте в обществах, где участниками являются офшорная компания и (или) ее контрагент, нахождение офшорной компании и контрагента в одной группе лиц и т.д.

• Эту информацию можно почерпнуть, прежде всего, из ЕГРЮЛ и различных справочных систем, также оперирующей публичными сведениями.
• Не лишним будет проверить и судебные акты (как российские, так и вынесенные судом в офшорной юрисдикции) с участием офшорной компании или юридических лиц, в которых она является участником: возможно, суды уже делали выводы о её взаимосвязях и (или) конечном бенефициаре.
• В этой связи, если задача стоит только доказать аффилированность офшорной компании с другим лицом, этих сведений может оказаться достаточно для этого.
• Особое внимание следует уделить факту участия офшорной компании в других иностранных компаниях.
• Дело в том, что с принятием четвертой директивы Евросоюза против отмывания денег (2015/849) о противодействии отмыванию государства члены-ЕС обязаны вести не только реестр участников юридических лиц, но и реестр их конечных бенефициаров.

Более того, такой реестр уже есть в ряде стран, не являющихся участниками ЕС, например, Украине, где в едином государственном реестре юридических лиц (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch) содержатся не только сведения об их участниках, но и сведения об их конечных бенефициарах. Важно отметить, что суды с интересом относятся к сведениям, полученным таким путем, и могут на их основании сделать вывод о бенефициаре офшорной компании (см, например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.06.2018 № Ф06-24408/2017 по делу № А49-3941/2017).

Таким образом, если вскроется факт участия офшорной компании, например, в украинском юридическом лице, из официального источника (единого государственного реестра юридических лиц) можно будет получить сведения о конечном бенефициаре этой офшорной компании.

2. Запросите в офшорной юрисдикции максимально возможный объем информации, доступный третьим лицам.

1. Конечно, в большинстве юрисдикций такой объем исчерпывается наименованием и номером компании, но в некоторых юрисдикциях об офшорной компании можно узнать куда больше.
2. Например, на Кипре любое лицо может получить копию годового отчета компании, который готовится в соответствии со стандартами МФСО и содержит, помимо прочего, сведения о юридических лицах, в которых участвует офшорная компания, а также о ее сделках с взаимосвязанными компаниями.
3. То есть, подобный отчет уже сам по себе может стать доказательством того, что оспариваемая сделка заключена между взаимосвязанными лицами.
4. Например, в деле № А49-264/2017 суд на основании такого отчета сделал вывод об аффилированности двух российских компаний, офшорные компании-учредители которых фигурировали в отчете как взаимозависимые лица.

3. Истребуйте через суд сведения об акционерах или бенефициарах у третьих лиц.

Помимо публичных источников информации, о которых речь велась выше, информацией об акционерах или бенефициарах могут располагать и иные лица, у которых можно истребовать эту информацию через суд.

У кого же можно запросить эти сведения?

3.1. У самой офшорной компании юридического лица с ее участием.

Очевидно, что офшорная компания должна располагать сведениями о том, кто же является ее акционерами и конечным бенефициаром. Поэтому логично требовать раскрытия ею этих сведений в судебном порядке.

Опасные иллюзии и схемы в работе с оффшорами: конспект семинара | GSL

Статья подготовлена по материалам семинара GSL Law & Consulting

Офшоры до сих пор остаются достаточно популярным инструментом налогового планирования российских компаний.

В связи с этим важно использовать этот инструмент оптимальным образом, четко осознавая, каких целей можно достичь с его помощью, а каких — нет.

Кроме того, нужно понимать механизм действий проверяющих и контролирующих органов в отношении офшорных схем для снижения риска налогового планирования.

Эти и другие вопросы рассматривались на семинаре, организованном компанией GSL Law & Consulting «Ложные стереотипы  и типичные иллюзии в работе с офшорами.

Часть 2: уголовно-правовой, налоговый и административный аспекты использования офшоров».

О схемах рассказывал Олег Попутаровский, адвокат, партнер GSL Law & Consulting в своем докладе «»Черно-» «серо-» «белые» экспортно-импортные схемы с участием нерезидентов».

УЧАСТНИКИ ЭКСПОРТНО-ИМПОРТНЫХ СХЕМ

Прежде всего, докладчик обратил внимание на то, что для минимизации налоговых рисков, возникающих при экспортно-импортных сделках с участием офшоров, важно изначально определить круг лиц, владеющих информацией о сделках. А также круг контролирующих организаций, заинтересованных в этой информации. Это необходимо для того, чтобы не упустить из виду ни один из источников возможной опасности.

• Итак, лицами, которые могут владеть (частично или полностью) информацией об импортной сделке являются:
• — бенефициары, акционеры и директор компании-экспортера, офшорной компании, компании-импортера и конечного покупателя товара внутри России;
• — лица, действующие по доверенности от имени офшора, импортера и конечного покупателя;
• — прочие служащие компаний, непосредственно задействованных в сделке, участвующие в оформлении документов;
• — служащие банков, через которые проходят платежи по импортной сделке, как агенты финансовой разведки России и прочих государств.
• А организациями, заинтересованными в информации об импортной сделке, являются ФТС, ФНС, Федеральная служба по финансовому мониторингу, органы прокуратуры, ФСБ, МВД, арбитражные и уголовные суды.

Чаше всего интерес государственных органов к экспортно-импортным сделкам бывает вызван подозрениями в неуплате налоговых или таможенных платежей.

Проверяющие сначала собирают документы и опрашивают свидетелей (примерно по перечисленному выше списку). Также устанавливают, какие фамилии есть в таможенной декларации, то есть определяют, кто является грузоотправителем и грузополучателем.

После этого контролеры запрашивают банк о проведенных операциях и лицах, подписавших платежные документы.

Так набирается некий круг лиц, с которыми осуществляются следственные действия. Проверяющие выстраивают цепочку: организатор – исполнитель — свидетель, выясняют процессуальную роль каждого.

При этом лектор сделал акцент на том, что в последнее время особое внимание правоохранительные органы уделяют бенефициарам — лицам, получающим имущественную или иную личную выгоду от сделок.

Чаще всего, как сказал Олег Попутаровский, правоохранительные органы, возбуждают уголовные дела сразу по нескольким статьям. Как правило, это таможенные и налоговые преступления, мошенничество и отмывание денежных средств.

Зачем это нужно? Безусловно, как отметил лектор, часть таких обвинений не имеет судебной перспективы.

Однако их наличие позволяет использовать механизмы международного сотрудничества с правоохранительными органами зарубежных государств, которые часто крайне неохотно сотрудничают по линии налоговых правонарушений.

Дело в том, что большинство международных договоров выстроено таким образом, что наиболее актуальными статьями для сотрудничества являются отмывание преступно полученных средств и таможенные преступления.

Докладчик заметил, что в зарубежных странах есть четкое различие даже по налоговым нарушениям. Одно дело, если компания не заплатила собственные налоги.

Это вопрос налогового планирования, оценочное суждение.

Но если на таможне была заведомо занижена стоимость товара, это определенно будет квалифицированно как хищение из бюджета, и иностранные правоохранительные органы будут сотрудничать активнее.

1. АНАЛИЗ СХЕМ
2. Далее Олег Попутаровский перешел к рассмотрению конкретных импортно-экспортных схем, применяемых российскими компаниями на практике. Как указал докладчик, сейчас в России рынок импортеров делится на три типа участников:
3. — «белые», которые импортируют в РФ товары по реальной цене и не используют различные схемы снижения налоговых и таможенных платежей;
4. — «серые», которые при импорте в Россию используют различные офшорные схемы минимизации платежей (например, занижают или занижают ввозные цены);
5. — контрабандисты, которые вообще не заявляют реальный товар на таможне, и не перечисляют практически никаких платежей.

Компании, работающие по «белой» схеме, закупают товары у иностранного экспортера (не используя офшор) и ввозят его в Россию по цене приобретения, уплачивая с нее таможенные пошлины.

После чего платят еще НДС и налог на прибыль с наценки, возникшей после реализации товара конечному потребителю (российскому дистрибьютору-оптовику).

Докладчик отметил, что по такой схеме сейчас в нашей стране работают лишь импортеры отдельных товарных позиций (например, сотовых телефонов). Эти фирмы вынудило отказаться от «серых» и «черных» схем государство действиями по усилению контроля.

Однако по большинству товарных позиций ситуация иная: контроль со стороны государства достаточно слаб, поэтому «белые» фирмы не в силах конкурировать с «серыми», а тем более с контрабандистами. Ведь они при схожей рентабельности продаж могут продавать товар конечному потребителю по более низкой цене за счет неуплаты таможенных и налоговых платежей.

В сем же состоят эти «серые» схемы импорта (а они могут работать и в обратную сторону — как схемы экспорта)? Прежде всего, такие схемы подразумевают привлечение офшорной компании для искусственного изменения цены товара, декларируемого на таможне. То есть от имени офшорной компании приобретается товар у экспортера за реальную цену.

Однако в Россию этот товар уже въезжает со снижением реальной цены (офшор получает убыток), либо с увеличением реальной цены (офшор получает прибыль). Все это делается с целью снижения или таможенных, или налоговых платежей.

Снижать и те и другие выплаты одновременно могут лишь контрабандисты, которые прямо нарушают закон, поэтому докладчик призвал вообще не рассматривать подобную возможность.

Таким образом, если импортер задался целью снизить таможенные платежи, товар приобретается у собственного офшора по заниженной цене. Например, если цена занижена в два раза, то и таможенные платежи будут уменьшены также в два раза.

При этом импортер столкнется с двумя проблемами.

Первая: резкий рост налоговых платежей (ведь формально торговая наценка при занижении ввозной стоимости значительно вырастет, следовательно, возрастут к уплате суммы НДС и налога на прибыль).

И вторая: необходимость финансировать офшорную компанию для оплаты последующих поставок товара (ведь офшор получил убыток, следовательно, не может финансировать закупку следующей партии товара).

Как отметил докладчик, полностью решить эти две проблемы законными методами вряд ли возможно – налоговым планированием можно только незначительно снизить налоговую нагрузку.

На практике российские импортеры, занижающие ввозную стоимость товара, для снижения налоговой нагрузки используют сеть фирм-«однодневок», оставляя всю наценку на них. Тем самым они уклоняются от уплаты НДС и налога на прибыль.

Это очень рискованно, поэтому, по словам ведущего семинара, абсолютное большинство таких «серых» импортеров не занимаются импортом самостоятельно.

У импортера всегда есть знакомый таможенный брокер, и реально в РФ товар импортируется сразу на фирму-«однодневку», которая и оформляет на себя грузовую таможенную декларацию.

После чего эта фирма продает товар по документам еще два или три раза, прежде чем попадает непосредственно к тому юридическому лицу, которое действительно ведет этот бизнес. И уже эта компания начинает распродавать товары конечному потребителю с минимальной наценкой.

А для рефинансирования офшора промежуточные звенья цепочки («однодневки») заключают с этим офшором фиктивные контракты, например на оказание услуг.

Однако некоторые импортеры, напротив, при помощи офшора снижают не таможенные, а налоговые платежи. Этой цели они достигают, завысив ввозную стоимость товара, таким образом, оставляя почти всю сумму торговой наценки за пределами России, в офшоре.

При этом у них исчезает необходимость использовать российские фирмы-«однодневки» для незаконной минимизации налогов, так как ни НДС, ни налога на прибыль у импортера при этой схеме не возникает. Однако сумма таможенных платежей значительно возрастает.

Кроме того, в подобной схеме работы может возникнуть необходимость рефинансирования уже российской компании-импортера, то есть возвращения денег в Россию.

РАЗОБЛАЧЕНИЕ ОФШОРНЫХ ИЛЛЮЗИЙ

Во второй части своего доклада Олег Попутаровский рассказал об иллюзиях и стереотипах в отношении офшоров, с которыми ему пришлось столкнуться в ходе консультационной и адвокатской деятельности. По словам лектора, такими иллюзиями, к сожалению, пропитан весь российский рынок и банковская среда.

Иллюзия 1: Бенефициар, акционер и директор офшорной компании – вне интересов правоохранительных органов России.

Многие думают, что офшор — это такое юридическое лицо, которое ведет деятельность далеко от России — на Британских Виргинских островах, например.

Следовательно, если его «бросить», через какое-то время не останется никаких следов, которые помогут заинтересованным государственным органам в России выявить конкретных физических лиц, управлявших этим офшором и извлекавших выгоду из его деятельности.

Однако это не так. Государственные органы (в том числе правоохранительные) в силу своей компетенции должны и могут заинтересоваться деятельностью нерезидента. Причем не столько самим юридическим лицом, сколько его первым эшелоном: доверенными лицами, руководителями и выгодоприобретателями.

В качестве примера докладчик привел расследование по делу «Юкоса»: по этому делу привлечены, отбывают сроки наказания или находятся на различных стадиях уголовно-процессуальной деятельности более 40 человек.

Следствие проанализировало деятельность примерно двух сотен юридических лиц, из них примерно 30 процентов — офшорные компании. По каждой из них выявлены и руководители, и акционеры, и конечные выгодоприобретатели.

Таким образом, деятельность офшоров почти всегда оставляет следы, по которым может пройти следствие.

Иллюзия 2: Офшор – панацея от всех рисков и любой ответственности.

Докладчик отметил, что многие предприниматели рассматривают офшорную компанию, как не подлежащую любым преследованиям со стороны российских контролирующих органов: ни уголовному, ни административному, ни налоговому. То же самое дело «Юкоса» доказывает, что это не так.

К владельцам и руководству офшора может быть применена даже уголовная ответственность за мошенничество и неуплату налогов, не говоря уж о налоговой и административной ответственности. Также может возникать гражданско-правовая ответственность в виде убытков и недополученной выгоды.

В этом офшорная компания, если она начинает работать на территории РФ, абсолютно ничем не отличается от российских резидентов.

Иллюзия 3: Один-единственный офшор способен решить все проблемы с уплатой налогов.

Олег Попутаровский отметил, что ему часто приходилось сталкиваться со следующим мнением: приобретение лишь одной офшорной фирмы способно серьезно снизить налоговые платежи и обезопасить участников схемы. Однако в реальной жизни это невозможно. Работа в экспортно-импортных схемах с офшорной компанией напрямую слишком прозрачна для проверяющих, поэтому приходится выстраивать цепочки из офшорных фирм.

Кроме того, появление дополнительных звеньев в экспортно-импортной цепочке зачастую диктуется иностранным товаропроизводителем, а точнее, аудиторами этих иностранных компаний. Это, как правило, уважаемые публичные компании, которые по умолчанию ставят сделки с офшорами в состав сомнительных операций.

То есть подобные сделки не приветствуются в цивилизованном мире, так как могут снизить капитализацию компании. Поэтому российской компании приходится вводить еще одно юридическое лицо между крупным иностранным производителем и офшором, зарегистрированное в какой-то уважаемой европейской стране.

А эта европейская фирма уже, в свою очередь, будет поставлять товар офшорной компании для ввоза в Россию.

Олег Попутаровский отметил, что сейчас на практике между иностранным товаропроизводителем и российским импортером может быть до десяти «звеньев».

Иллюзия 4: Иностранным банкам все равно, какие расчетные операции и между какими организациями они будут осуществлять.

Еще одним распространенным заблуждением российского бизнеса является мнение о том, что если российским банкам практически все равно, чьи счета обслуживать, то такая же ситуация и за границей.

Однако это далеко не так.

Более того, открытие расчетного счета в иностранном банке на сегодняшний день достаточно серьезная проблема — не все иностранные банки согласятся принять к себе российского импортера и работать с ним.

Поэтому при контактах с банкирами стоит запастись максимумом документов, доказывающих респектабельность и реальность вашего бизнеса. Скорее всего, банкиры потребуют раскрыть информацию обо всех учредителях и бенефициарах фирм, которым они открывают счет.

Кроме того, представители банка могут даже посетить российский офис компании, ее склады и производства, чтобы собственными глазами убедиться в надежности клиента.

В дальнейшем, по мнению ведущего семинара, ситуация для клиентов иностранных банков будет только ужесточаться.

Иллюзия 5: Использование оншора вместо офшора значительно снижает риск.

Ведущий заметил, что также распространено мнение, что если непосредственно с российской компанией по импортно-экспортной схеме работает не офшорная фирма (расположенная на БВО, Сейшелах и т. п.

) а оншорная (с местом регистрации в респектабельных юрисдикциях — Голландии, Великобритании, Дании, Люксембурге, США и т. п.), это в корне меняет ситуацию и значительно снижает риск налоговой и уголовной ответственности.

А также облегчает возмещение НДС.

Эта иллюзия крайне опасна и неблагодарна. Российские налоговые и таможенные органы в последнее время очень активно сотрудничают с иностранными, особенно с налоговиками США и Великобритании.

И если фирма из респектабельной юрисдикции не является добросовестным налогоплательщиком по законодательству этих государств, российским налоговикам об этом очень быстро станет известно.

Поэтому такая иностранная компания ничем не отличается от наших российских фирм-«однодневок».

То есть нельзя использовать оншоры вместо офшора без соблюдения процедур, которые установлены в стране инкорпорации. А именно, надо будет вести налоговый и бухгалтерский учеты, сдавать отчетность и платить налоги.

Иллюзия 6: Офшор можно бросить так же, как и российскую фирму-«однодневку».

По словам ведущего, часто встречается ситуация, когда люди приобрели офшор, активно им пользовались, а потом просто бросили его, не ликвидировав в установленном порядке. Не позаботились или просто решили сэкономить на этой процедуре.

Однако проблема с проверяющими органами может возникнуть через два-три года, и тогда уже никто не сможет помочь российской компании доказать реальность операций, поскольку в течение длительного времени офшор не выполнял установленных норм и правил страны регистрации.

Иллюзия 7: Никто не будет контролировать движение денежных средств от офшора к бенефициару.

Очень распространено заблуждение, что проконтролировать, кому именно (какому физическому лицу) офшор перечисляет доходы, невозможно.

На самом деле в любых контрольных мероприятиях российских правоохранительных органов первый вопрос — определение выгодоприобретателя, физического лица, в интересах которого организована вся схема.

Первое, что делают проверяющие — стараются посредством опроса всех должностных лиц и всех, кто так или иначе имеет сведения о сути экспортно-импортных отношений, определить круг людей, реально контролирующих бизнес.

Причем самой уязвимой точкой для бенефициаров является момент получения дохода или иной личной выгоды. Любые доходы оставляют следы в виде расходов. Выгодоприобретатель офшора не может получить деньги и никуда их не потратить.

Любые покупки подозреваемых лиц могут быть исследованы правоохранительными органами на соответствие официально задекларированным доходам. И если выявляются расхождения, это уже может служить косвенным доказательством в суде.

В заключение семинара Олег Попутаровский призвал слушателей серьезно подходить к разработке экспортно-импортных схем с участием офшоров. И осознавать, что в этой деятельности существует множество особенностей, пренебрежение которыми может серьезно повлиять как на успешность бизнеса, так и на свободу и благополучие владельцев этого бизнеса.

Автор статьи — Евгений Тимин, ведущий налоговый консультант, эксперт «ПНП»