Расторжение концессионного соглашения

Подробности Опубликовано: 29.04.2020 01:00 ВодаНьюс

Эксперты P&P Unity проанализировали новое судебное дело, касающееся порядка возмещения расходов концессионера при досрочном расторжении концессионного соглашения.
Арбитражными судами трех инстанций рассмотрено дело, в котором концедент пытался лишить концессионера возмещения расходов на создание объекта соглашения при досрочном расторжении соглашения.
Суть дела

Между администрацией города Кузнецка Пензенской области, муниципальным унитарным предприятием города Кузнецка «Водоканал» («Истец, Концедент»), ООО «УСП Компьюлинк» («Концессионер») и Пензенской областью заключено два концессионных соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры: централизованной системы водоснабжения и централизованной системы водоотведения города (далее – «Соглашения»). Концессионер нарушил ряд существенных условий Соглашений, в частности, не предоставил банковскую гарантию, не подготовил проектную документацию на часть объектов, не осуществлял водоснабжение в городе, нарушил сроки создания и ввода в эксплуатацию объектов водоотведения.

Администрация города Кузнецка обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с иском к Концессионеру о расторжении Соглашений без возмещения Концессионеру затрат на создание объектов Соглашений.
Требование о расторжении Соглашений
Истец требовал расторжения обеих концессий, ссылаясь на положения Соглашений, по которым в случае существенного нарушения одной из сторон условий Соглашений, они могут быть расторгнуты досрочно на основании решения суда по требованию другой Стороны.

Концессионер нарушения не оспаривал. Сторонами был соблюден досудебный порядок разрешения спора, Концессионер получал претензии, но нарушения не устранил.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали требование Концедента о расторжении Соглашений обоснованным и законным.
Требование об определении последствий расторжения Соглашений
Истец требовал признать законным невозмещение затрат Концессионера на создание объектов Соглашений, приводя следующие аргументы:

Соглашения содержали положение, по которому расходы Концессионера не возмещаются Концедентом в случае досрочного расторжения в связи с невыполнением Концессионером полностью или частично существенных условий Соглашений.
При определении последствий расторжения Соглашений по аналогии закона должна применяться норма п. 3 ст. 451 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с ней при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств последствия определяет суд, исходя из справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением договора.

Суды всех трех инстанций пришли к выводу, что аргументация Истца основана на неверном применении норм права и, соответственно, его требование не может быть удовлетворено.

Во-первых, суды указали, что основанием расторжения Соглашений является именно их существенное нарушение со стороны Концессионера, а не существенно изменившиеся обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении Соглашений.

Во-вторых, в судебных решениях подчеркнуто, что нормы Гражданского кодекса РФ в части последствий расторжения договоров применяются в той мере, в какой они не противоречат специальным нормам, то есть, в данном случае, концессионному законодательству.

Федеральным законом от 21.07.

2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» определено, что в случае досрочного расторжения соглашения, деятельность по которому осуществляется по регулируемым ценам (тарифам), концессионер вправе требовать возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. Возмещение осуществляется исходя из размера расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с тарифным регулированием и не возмещенных ему на момент расторжения (ч. 5 ст. Федерального закона № 115-ФЗ).

Более того, условиями Соглашений предусмотрено возмещение расходов Концессионера Концедентом в объеме, в котором указанные средства не возмещены на момент расторжения за счет выручки от регулируемой деятельности. Порядок такого возмещения определен в приложении к Соглашениям.

Ссылка Концедента на положения Соглашений, которыми установлена возможность невозмещения расходов Концессионера, если расторжение произошло в силу невыполнения им существенных условий Соглашений, судами всех инстанций оставлена без внимания.

Оценка правомерности подобного условия отсутствует.

Таким образом, суды пришли к выводу, что последствия расторжения Соглашений уже определены как в законе, так и в самих Соглашениях. Основания для определения таких последствий иным образом по усмотрению суда отсутствуют.

При этом мотивировочная часть всех судебных решений содержит упоминание об убытках по ст. 453 Гражданского кодекса РФ, которые пострадавшая сторона вправе требовать в ситуации расторжения договора в связи с его существенным нарушением другой стороной.

Но исковые заявления Концедента требований о возмещении убытков не содержали.

Обзор судебного дела показал, что суды трех инстанций единообразно истолковали норму концессионного законодательства о возмещении расходов концессионера при досрочном расторжении соглашения. Вне зависимости от оснований расторжения соглашения, концессионер вправе требовать возмещения фактически понесенных на момент расторжения расходов на создание/реконструкцию объекта соглашения.

Источник

Изменение, расторжение и прекращение концессионного соглашения

Юридическая энциклопедия МИП онлайн — задать вопрос юристу » Споры по недвижимости » Договоры в недвижимости и строительстве » Изменение, расторжение и прекращение концессионного соглашения

Статья раскрывает особенности внесения изменений в концессионное соглашение. Рассматриваются основания расторжения и прекращения концессионного соглашения.

Содержание

Изменение концессионного соглашения

Концессионное соглашение может быть изменено по воле сторон. Изменение соглашения концессии касательно условий, которые установлены решением о заключении такого соглашения и конкурсным предложением концессионера по критериям конкурса, возможно только по согласию сторон в силу соответствующего решения уполномоченного органа.

Если концессионное соглашение является частью инвестиционного проекта, который имеет значение для всего государства, а концедентом по концессионному соглашению выступает Российская Федерация или ее субъект, и таким соглашением устанавливаются обязанности концессионера подготовить проектную документацию объекта соглашения, условия такого соглашения, которые определены положениями конкурсного предложения, объем инвестиций и технические свойства объекта концессионного соглашения, то по согласованию сторон такое соглашение может быть изменено для осуществления более эффективных технологических решений, при положительном заключении экспертизы проектной документации объекта такой сделки, а также при обязательном соблюдении определенных требований, предусмотренных законом.

Если объектом соглашения выступают объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения или водоотведения, отдельные объекты таких систем, то для того, чтобы изменить условия такой сделки, включая и условия, изменяемые по согласованию сторон в силу решения уполномоченных органов, условий, установленных решением о заключении концессионного соглашения, документацией конкурса и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, требуется согласие антимонопольного органа. Для изменения существенных условий в договорах концессии, заключенных в отношении указанных выше объектов, необходимо получить предварительное согласие уполномоченного органа, который полномочен в сфере регулирования тарифов в области теплоснабжения, в области водоснабжения и водоотведения.

Концедент в обязательном порядке рассматривает требование концессионера изменить существенные условия концессионного соглашения в следующих случаях:
— если исполнение такой сделки стало невозможным в определенные им сроки вследствие появления обстоятельств непреодолимой силы,
— когда обстоятельства, на которых стороны опирались при заключении соглашения существенно изменились, а также
— когда суд или федеральный антимонопольный орган вынесли решения, которые вступили силу, и при невозможности исполнить концессионером или концедентом определенные соглашением обязанности из-за решений, действий или бездействий госорганов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.
Решение об изменение договора концессии, которое может стать результатом изменения доходов или расходов бюджетов бюджетной системы РФ, принимается с соблюдением требований, предусмотренных бюджетным законодательством РФ.
Изменение концедентом существенных условий концессионного соглашения осуществляется по согласованию с антимонопольным органом, при условии, что на стороне такого концедента стоит субъект РФ или муниципальное образование.
Правительство РФ устанавливает перечень оснований, в силу которых может происходить изменение существенных условий соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.
Концессионное соглашение может быть изменено по требованию одной из сторон такого договора в судебном порядке по общим основаниям, предусмотренным для изменения гражданско-правовых договоров.

Прекращение концессионного соглашения

Законом предусмотрено несколько оснований прекращения концессионного соглашения:

истечение срока, на который было заключено соглашение;
основания, предусмотренные соглашением сторон;
досрочное расторжение концессионного соглашения в силу решения суда;
предусмотренный соглашением случай его досрочного расторжения в силу решения уполномоченного органа исполнительной власти, если в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств по такому соглашению был причинен вред жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Последствия прекращения концессионного соглашения

В случае прекращения договора концессии концессионер в обязательном порядке должен передать концеденту объект такой сделки и другое определенное соглашением имущество в срок, предусмотренный договором концессии.

Такой объект и другое определенное концессионным соглашением имущество при передаче должны быть в пригодном для осуществления деятельности, установленной соглашением состоянии, и не обременены правами других лиц.

Передача объекта концессионного соглашения и другого определенного таким соглашением имущества концессионером и принятие их концедентом происходит посредством подписания контрагентами соглашения акта приема-передачи.

Обязанность концессионера передать объект соглашения и другое имущество концеденту считается исполненной после того, как концедент принял объект сделки и другое имущество, и контрагенты концессионного соглашения подписали соответствующий документ о передаче. Уклонение одной из сторон соглашения от подписания документа о передаче рассматривается как отказ этой стороны концессионного соглашения от исполнения обязательств по такому соглашению.

Расторжение концессионного соглашения в судебном порядке

Концессионное соглашение может быть расторгнуто в судебном порядке по требованию одной из его сторон по следующим основаниям:

в случае существенного нарушения условий соглашения другой стороной такого соглашения;
существенного изменения обстоятельств, на которые стороны соглашения опирались при его заключении,
по другим предусмотренным законом или соглашением основаниям.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении одной из сторон соглашения концессионного соглашения своих обязательств такому соглашению, другая сторона соглашения направляет ей письменное предупреждение о требовании исполнения таких обязательств в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной такого соглашения только в том случае, если в установленный срок такие обязательства не были исполнены надлежащим образом.

Законодательство устанавливает следующие существенные нарушения условий концессионного соглашения концессионером:

нарушение по вине концессионера сроков, которые установлены для создания или реконструкции объекта соглашения;
нецелевое использование объекта сделки, несоблюдение порядка эксплуатации объекта сделки;
неисполнение концессионером обязанностей, предусмотренных соглашением, которое привело к причинению ущерба концеденту;
приостановление или прекращение концессионером деятельности, предусмотренной соглашением, без согласия концедента, за исключением случаев, предусмотренных законом, а также иными нормативно-правовыми актами;

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом признаются:

неисполнение обязательств по передаче концессионеру объекта соглашения в срок;
передача концессионеру объекта сделки, который не соответствует условиям соглашения. При этом такое несоответствие должно быть выявлено в течение года после подписания контрагентами акта приема-передачи объекта концессионного соглашения, и при условии, что оно не могло быть выявлено в момент его передачи концессионеру и появилось исключительно по вине концедента;
неисполнение концедентом обязательств, которые он принял на себя по расходам на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения о концессии, эксплуатацию объекта соглашения или осуществлении платы концедента по концессионному соглашению.

Концессионным соглашением также можно предусмотреть действия или бездействия концедента или концессионера, которые будут признаваться в качестве существенных нарушений условий такой сделки.

В случае, когда соглашение расторгается досрочно, концессионер правомочен требовать от концедента возмещения расходов, понесенных им на создание и (или) реконструкцию объекта сделки, кроме аналогичных расходов, понесенных концедентом. Порядок и срок предоставления такого возмещения устанавливаются в соответствии с условиями концессионного соглашения.

Кузнецов Федор Николаевич

Опыт работы в юридической сфере более 15 лет; Специализация — разрешение семейных споров, наследство, сделки с имуществом, споры о правах потребителей, уголовные дела, арбитражные процессы.

Право на компенсацию: с какими последствиями сталкивается инвестор при расторжении концессий

При реализации любого концессионного проекта инвестор не застрахован от возможного расторжения соглашения. В этом случае важным становится вопрос, как вернуть уже потраченное.

Руководитель практики недвижимости и ГЧП компании «Дювернуа Лигал» Ольга Батура рассказала о том, как складывается судебная практика возврата инвестиций при расторжении концессий, приведя в пример ряд показательных кейсов.

Реализация концессионных проектов несет определенные риски для инвесторов, решившихся осуществлять инвестиции в объекты публичной собственности на долгосрочной основе. Один из ключевых вопросов – это гарантия возврата вложенных средств, в том числе в случае досрочного расторжения концессионного соглашения по тем или иным основаниям.

При этом на практике концессионер зачастую начинает нести расходы еще задолго до заключения соглашения.

В частности, при подготовке частной концессионной инициативы средства идут на изучение возможности реализации проекта, проведение предварительных инженерных изысканий, получение предварительных технических условий, наем консультантов с целью определения оптимальной организационно-правовой и финансовой модели реализации проекта, подготовку необходимых документов, получение независимых гарантий и иных способов обеспечения исполнения обязательств концессионера в будущем.

В период реализации проекта концессионер также может нести расходы на привлечение заемного финансирования, страхование объекта от риска случайного повреждения или гибели имущества, на аренду и прочие затраты, включая содержание персонала и эксплуатацию объекта.

Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (115-ФЗ) позволяет концеденту принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, эксплуатацию и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Вместе с тем, как показывает складывающаяся судебная практика, далеко не все из указанных расходов могут быть взысканы концессионером в случае прекращения действия соглашения.

Во многом такая ситуация обусловлена положением пункта 5 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому при досрочном расторжении соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта, за исключением понесенных публичной стороной расходов.

Если же осуществление концессионером деятельности, реализация производимых товаров, выполнение работ или оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (с учетом установленных надбавок), то возмещение расходов осуществляется в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент расторжения соглашения. Порядок и срок возмещения определяются в соответствии с условиями концессионного соглашения. Как можно заметить, указанная норма не предполагает компенсацию концессионеру расходов на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, а также иных расходов, например, на погашение привлеченного заемного финансирования.

Почему суды отказывают в компенсациях

При этом складывающуюся судебная практика придает норме императивный характер. Так, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.

2014 № 15АП-5897/2014 по делу №А32-41317/2013 отмечено, что независимо от оснований досрочного расторжения концессионного соглашения в силу пункта 5 статьи 15 №115-ФЗ концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов.

Приведенной нормой правовые последствия досрочного расторжения концессионного соглашения не ставятся в зависимость от стадии исполнения сторонами принятых на себя обязательств. Поскольку норма пункта 5 статьи 15 Федерального закона от 21.07.

2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» императивна, то не имеет юридического значения и то обстоятельство, что концессионное соглашение расторгнуто без определения сторонами имущественных последствий. Вместе с тем, такой императивный характер нормы предполагает все же возможность установления последствий расторжения соглашения в самом соглашении.

Однако суды рассматривают компенсации концессионеру в случае досрочного расторжения концессионного соглашения как возмещаемые убытки или неосновательное обогащение.

Соответствующая логика была применена в недавнем решении суда Поволжского округа от 19.12.2019 №Ф06-56014/2019 по делу №А49-2795/2019, где суд отметил, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

https://www.youtube.com/watch?v=Ye4A5UTmq9A\u0026t=547s

В случаях, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, то к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая вправе требовать возмещения убытков, которые понесла из-за этого. Суд указал, что в данном случае спорные правоотношения прямо урегулированы как законодательством о концессиях, так и соглашением сторон.

Гарантия прав концессионера

С точки зрения гарантий прав концессионера по возврату инвестиций интересным является Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.

2020 №13АП-3034/2020 по делу № А21-1398/2019, в рамках которого концессионеру было отказано в компенсации ему убытков и упущенной выгоды в связи с досрочным расторжением концессионного соглашения по следующим основаниям: именно действия общества послужили основанием для расторжения соглашения; в соглашении отсутствовала проектная документация и затраты концессионера на реконструкцию (строительство) объектов были не определены; расходы, связанные с оказанием услуг концессионером по тарифам, отсутствуют, т.к. концессионер не проводил никакой деятельности.

Суд пришел к соответствующим выводом, невзирая на обстоятельства внесения изменения в технические условия, подготовленные третьей организацией, а также то, что основанием для выдачи отрицательного заключения на проектную документацию явилось несоответствие точки врезки техническим условиям, разработанным этой же организацией.

Пределы компенсации

Другой интересный кейс, на который следует обратить внимание, — дело № А31-6610/2016, в рамках которого судами сделана попытка установить пределы компенсаций концессионеру в случае досрочного расторжения соглашения.

В частности, судами отмечено, что размер возмещения не должен явно выходить за разумные пределы стоимости аналогичных услуг, а размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Кроме того, не могут быть возмещены концессионеру затраты, которые относятся к исключительной компетенции концедента, и не могли быть выполнены концессионером (подбор земельного участка, принятие решения о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения, подготовка и согласование, публикация конкурсной документации, внесение в нее изменений, вскрытие конверта с заявкой на участие в конкурсе и др.).

В рамках указанного дела судами также отказано концессионеру в компенсации заемных средств, поскольку полученный заем не является целевым, а доказательства погашения займа и уплаты процентов за пользование займом отсутствуют, то не имеется оснований для возмещения убытков в числе расходов на создание объекта концессионного соглашения.

Отметим, что помимо указанных расходов концессионер пытался взыскать расходы по аренде муниципального имущества, по оплате труда работников концессионера.

Отклоняя исковые требования в части взыскания расходов по оплате труда работников концессионера, суд указал, что концессионер не обосновал, что общество было создано исключительно с целью создания объекта концессионного соглашения, в связи с чем заработная плата его персонала не может быть отнесена на расходы по концессионному соглашению. Из этого можно сделать обратный вывод: заработная плата концессионера, являющегося вновь созданным юридическим лицом для целей осуществления деятельности в рамках концессии теоретически может быть отнесена на расходы по соглашению, которые подлежат компенсации, в том числе в случае досрочного расторжения соглашения по решению суда.

Компенсация по банкротству

Самостоятельную группу составляют дела, связанные с компенсацией понесенных расходов концессионеру в тех случаях, когда концессионное соглашение расторгается по причине прекращения деятельности из-за банкротства.

Практически во всех аналогичных делах суды занимают одинаковую правовую позицию: концессионеру, как правило, отказывается в возмещении понесенных им затрат.

В основном указанные кейсы касаются объектов коммунальной инфраструктуры и предполагают условия концессионного соглашения, ограничивающие права сторон на возмещение расходов [1].

Таким образом, гарантии компенсации затрат концессионера в случае досрочного расторжения соглашения во многом обусловлены степенью проработанности проекта концессионного соглашения, нежели предполагаемым императивным характером нормы пункта 5 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях. Следует понимать, что отсутствие соответствующих положений в концессионном соглашении может существенно повлиять на возможность концессионеру возместить понесенные затраты, будь то капитальные затраты, или расходы на эксплуатацию концессионного соглашения.

Формирование условий концессии: конфликт законодательства

За последние несколько лет заметно увеличилось число подготавливаемых и запускаемых концессионных проектов, а также усложнились условия и юридические техники концессионных соглашений и иной контрактной документации по проекту. При этом использование некоторых договорных механизмов может быть сопряжено с конфликтом концессионного и гражданского законодательства и, как следствие, является риском для сторон.

При определении условий концессионных соглашений часто встречаются неточные формулировки, в том числе основанные на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), или прямые ошибки, которые могут привести к сложностям исполнения таких условий. Такие ошибки тиражируются из проекта в проект, что негативно влияет на практику реализации и риски концессионных проектов.

В качестве примера в настоящей статье рассмотрены некоторые аспекты изменения условий об объекте и сроке соглашения как наиболее значимых (существенных) условий соглашения и выделены основные точки риска, возникающие при подготовке проектов.

Изменение объекта соглашения

В одном из аэропортовых проектов была применена формулировка об объектах расширения аэропорта и дополнительных объектах, относящихся к объекту соглашения, создание которых поставлено под условие.

Еще в одном соглашении было оговорено право одностороннего частичного отказа концессионера от соглашения (в отношении определенных элементов объекта соглашения при наступлении особых обстоятельств).

В этих соглашениях стороны предусмотрели изменение таких условий без заключения дополнительного соглашения.

Действительно, в практике могут встречаться случаи, когда для целей дальнейшей реализации проекта необходимо изменить объект соглашения, его отдельные параметры. При этом стороны ошибочно используют не соответствующие законодательству механизмы, что может привести к обжалованию такого изменения или иным рискам по проекту.

Условие об объекте соглашения изначально формулируется в решении о заключении соглашения и конкурсной документации. Отдельные параметры объекта могут уточняться предложением победителя конкурса по критериям в отношении проектной документации или технико-экономических показателей, а также в самом соглашении. Окончательные параметры объекта становятся известны по итогам проектирования.

На практике во время проектирования, на стадии строительства и эксплуатации в зависимости от обстоятельств возникают случаи, когда для дальнейшей реализации проекта в интересах одной или обеих сторон необходимо внести изменения в условия о создаваемом объекте или изменить сам объект.
Особую сложность представляет ситуация, когда корректировки проектной документации недостаточно или эксплуатация уже началась и желаемое изменение объекта (увеличение или уменьшение) явно выходит за рамки существующих технико-экономических показателей.
В такой ситуации сторонам, согласно положениям ст. 13 Закона о концессионных соглашениях1, необходимо использовать механизм внесения изменений в соглашение в следующих случаях и порядке: по соглашению сторон:
1) если такие изменения являются изменением (существенных) условий, определенных на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, — на основании решения концедента с учетом согласования с антимонопольным органом;
2) если такие изменения не являются изменением (существенных) условий, определенных на основании решения о заключении соглашения и конкурсного предложения концессионера, — без решения концедента и согласования с антимонопольным органом;
по решению суда — по основаниям, предусмотренным ГК РФ, при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных законами или соглашением.
Такие существенные нарушения и иные случаи, в соответствии с ГК РФ, а также критерии их наступления на практике часто именуются особыми обстоятельствами и могут служить основанием как для внесения изменений, так и для уплаты компенсации или расторжения соглашения.

При этом в практике, в том числе в приведенных выше примерах, встречаются подходы, когда при недостаточности правового регулирования субсидиарно применяются нормы ГК РФ в целом, что, по мнению сторон, следует из ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях.

Однако такие условия и ситуации, когда объект соглашения может быть значительно изменен без заключения сторонами дополнительного соглашения, противоречат ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, но при этом соответствуют нормам ГК РФ об отказе от исполнения (ст. 450.

1 ГК РФ) или исполнении обязательств в заранее согласованном сторонами порядке (фактически — изменение или частичное расторжение соглашения в случае уменьшения объекта соглашения).

В таких подходах не принимаются во внимание следующие нормы законодательства:

• согласно упомянутой ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях предусмотрена отсылка не в целом к ГК РФ, а к правилам гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в соглашении, если иное не вытекает из Закона о концессионных соглашениях или существа концессионного соглашения;

• п. 3 ст. 420 ГК РФ предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307–419), если иное не закреплено правилами гл. III и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ.

Таким образом, следует руководствоваться следующей последовательностью норм при недостаточности их регулирования (в приоритете от более значимых):
• нормы специального закона — Закона о концессионных соглашениях;
• нормы части второй об отдельных видах договоров и гл. 27 «Понятие и условия договора» ГК РФ;

• общие положения об обязательствах (ст. 307–419) ГК РФ.

Закон о концессионных соглашениях имеет специальные инвестиционные и социальные цели3, особенные предмет и методы правового регулирования — гражданско-правовые и публично-правовые.

В частности, предметом правового регулирования являются отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением соглашений, устанавливаются гарантии прав и законных интересов сторон4.

Следовательно, оснований для применения напрямую общих положений об обязательствах ГК РФ не усматривается. То есть нет возможности задать какой-либо иной порядок изменения объекта соглашения (или внесудебного частичного отказа), кроме дополнительного соглашения сторон согласно Закону о концессионных соглашениях, который напрямую и в достаточном объеме регламентирует такие вопросы.

Сам по себе внесудебный частичный отказ как способ изменения соглашения также следует считать не соответствующим Закону о концессионных соглашениях, поскольку законом предусмотрен специальный порядок как судебного изменения, так и судебного расторжения соглашения.

Тем не менее существует несколько судебных прецедентов, отражающих противоположный подход. Так, в нескольких случаях суд допустил, что концессионер (будучи подрядчиком и основываясь на квалификации соглашения как договора подряда) в соответствии с п. 1 ст.

719 ГК РФ вправе не приступать к работе, приостановить начатую или отказаться от исполнения договора в случаях, когда нарушение заказчиком (концедентом) своих обязанностей по договору, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок6.

В отношении концедента как заказчика по договору подряда судебная практика именно по гл. 37 ГК РФ не встречается. Тем не менее согласно ст. 450.1 и 310 ГК РФ односторонний внесудебный отказ концедента от исполнения обязательств по соглашению признается некоторыми судами7, что не может считаться законно обоснованным.

Приведенные примеры судебной практики пока не носят обширного и устойчивого характера, и, вероятно, такая практика может измениться по мере увеличения количества споров, передаваемых в суд.

В частности, условия о порядке изменения или частичного отказа от исполнения соглашения могут быть квалифицированы как недействительные (не соответствующие закону) на основе приведенного выше толкования законодательства.

Представляется, что, обходя установленный Законом о концессионных соглашениях порядок по прямой аналогии регулирования какого-либо гражданско-правового договора, нарушаются указанные выше цели правового регулирования.

Могут быть ущемлены права и интересы государства, усиливаются дисбаланс интересов сторон и риски проекта в целом, включая риск приостановления или прекращения деятельности концессионером.

Особенно это относится к крупным и долгосрочным проектам.

Очевидно, что, принимая специальный закон о самостоятельном виде договора, законодатель ограничил применение общих норм гражданского законодательства кроме случаев, когда это необходимо исключительно в отношении отдельных обязательств (элементов соглашения) при недостаточности существующих норм специального закона.
В отдельных проектах возможным вариантом урегулирования такой ситуации может быть создание дополнительного недвижимого имущества, которое не будет являться объектом соглашения или иным (передаваемым концессионеру) имуществом и которое будет являться собственностью концедента или концессионера8.
Такой механизм предусмотрен в одном из подготавливаемых в настоящее время аэропортовых проектов на региональном уровне, но также может быть применен и к линейным объектам и иным видам объектов соглашения в зависимости от обстоятельств.

Через данный механизм стороны вправе предусмотреть законные основания и порядок создания недвижимого имущества дополнительно к объекту соглашения.

Создание таких объектов может быть сформулировано как обязательство, причем при наступлении заранее определенных условий или обстоятельств (отлагательных условий) или с учетом согласования с финансирующими организациями.

При этом отдельные части такого создаваемого дополнительного имущества передаются в собственность концедента, но не являются объектом соглашения, а отдельные части могут быть оставлены в собственности концессионера.

В данном случае такой механизм с учетом его особенностей можно рассматривать как дополнительный источник развития проекта и расширения состава имущества, используемого в проекте.
Таким образом, при подготовке проекта в целом и формировании условий соглашения в частности основным участникам проекта предстоит оценить целесообразность включения предусмотренных и не предусмотренных Законом о концессионных соглашениях механизмов изменения и расторжения соглашения полностью или в части, риски и сложности реализации таких условий, в том числе с учетом интересов финансирующих организаций.
Изменение срока соглашения

В нескольких реализуемых проектах условия соглашения допускают автоматическое соразмерное продление срока соглашения в случаях просрочки со стороны концедента или наступления особых обстоятельств. Предусмотрено, что такое продление срока не требует дополнительного соглашения сторон.

Согласно Закону о концессионных соглашениях, срок действия соглашения должен устанавливаться с учетом срока создания или реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций, срока окупаемости, иных сроков9. То есть срок соглашения должен включать в себя все сроки обязательств по соглашению.

По общему правилу ГК РФ, истечение срока действия договора не прекращает исполнение обязательств по нему10 кроме случаев, когда законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет за собой прекращение обязательств сторон.

Таким образом, возникает несогласованность положений о сроке соглашения между нормами ГК РФ и Законом о концессионных соглашениях.

Остается неясным, можно ли отнести Закон о концессионных соглашениях к такому упомянутому в ГК РФ закону? Прекращаются ли в соответствии с ним обязательства по истечении срока соглашения? Во всех ли случаях необходимо вносить изменения в форме дополнительного соглашения?

Как и для изменения объекта, изменение срока соглашения необходимо в форме дополнительного соглашения. В данном случае следует использовать нормы Закона о концессионных соглашениях как более жесткие нормы специального закона.

Подход, когда срок изменяется вне дополнительного соглашения, несет в себе большие риски для сторон, так как взаимоотношения сторон после окончания установленного соглашением срока его действия больше не регулируются концессионным соглашением.

В таком случае тот же отказ от исполнения обязательств одной из сторон будет решаться не в рамках положений соглашения, а в соответствии с общими нормами законодательства. При этом процедура судебной защиты действий сторон вне соглашения значительно усложняется.

Такая ситуация приводит к срыву проекта и убыткам сторон.

Более того, последние поправки в Закон о концессионных соглашениях усилили подход о пресекательном сроке соглашения введением механизма единоразового продления срока соглашения на 5 лет.
Оптимальным вариантом в такой ситуации может быть детальная проработка условий соглашения об ответственности и особых обстоятельствах, иных положений, являющихся основанием для требования стороны внести изменения в соглашение в форме дополнительного соглашения.
Таким образом, при изменении срока соглашения следует руководствоваться только Законом о концессионных соглашениях.
Варианты и перспективы

Несомненно, в большинстве случаев необходимость внесения изменений в условия об объекте или сроке соглашения обоснована интересами обеих сторон и направлена на дальнейшую эффективную реализацию проекта. Однако стороны могут использовать неоптимальные механизмы реализации таких изменений.

В подобных случаях возрастает необходимость более точного с точки зрения юридической техники формулирования условий соглашений, основанного на законодательстве. Выстраивание положительной практики позволит повысить качество подготавливаемых проектов, эффективность их реализации, упростит разрешение споров, минимизирует возможные убытки сторон.

Концессионные соглашения: особенности заключения, учет и налогообложение от 01 октября 2018

Российский бухгалтер, N 10, 2018 год Рубрика: Практикум бухгалтера Виталий Семенихин,эксперт журнала

Одним из направлений развития жилищно-коммунального хозяйства является развитие системы управления имущественным комплексом коммунальной сферы с использованием концессионных соглашений.

Переход от договоров аренды систем коммунальной инфраструктуры к концессионным соглашениям позволяет, с одной стороны, в максимальной степени защитить вложения инвесторов, с другой — сохранить в государственной и муниципальной собственности системы жизнеобеспечения.

Итак, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон N 115-ФЗ) был принят 21 июля 2005 г., но поскольку российский институт концессии постоянно совершенствуется, в закон не единожды вносились изменения.

Так что же представляет собой концессия? Для ответа на этот вопрос обратимся к части 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ.

Концессионное соглашение представляет собой договор, по которому одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ) (далее — объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения. Обязанностью концедента по концессионному соглашению является предоставление концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Иными словами, концессионное соглашение — это договор, в соответствии с которым концессионер за свой счет создает и (или) реконструирует, а также использует в своей деятельности определенное соглашением недвижимое имущество, причем имущество это находится в государственной или муниципальной собственности.

По сути, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров.

К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона N 115-ФЗ или из существа концессионного соглашения (часть 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ).

Перечень имущества, которое может стать объектом концессионного соглашения, содержит статья 4 Закона N 115-ФЗ, согласно части 1 которой объектом концессионного соглашения могут являться, в частности:
объекты по производству, передаче и распределению электрической энергии (пункт 10 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ);
объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (пункт 11 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ);
объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов (пункт 17 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ);
объекты коммунальной инфраструктуры или объекты коммунального хозяйства, не указанные в пунктах 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ, в том числе объекты энергоснабжения, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий (пункт 18 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ);
объекты газоснабжения (пункт 20 части 1 статьи 4 Закона N 115-ФЗ).
Далее мы будем именовать перечисленные выше объекты объектами ЖКХ.
Обратите внимание!

Объект концессионного соглашения, подлежащий реконструкции, на момент заключения соглашения должен находиться в собственности концедента и на момент передачи его концессионеру должен быть свободным от прав третьих лиц. Причем концессионер, реконструирующий объект соглашения, не должен менять его целевого назначения, это недопустимо (части 4, 5 статьи 3 Закона N 115-ФЗ).

Примерное концессионное соглашение в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание и размещение твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания граждан утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 декабря 2006 г. N 748 (далее — Примерное соглашение N 748).

Сторонами концессионного соглашения являются концедент и концессионер. В качестве концедента в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 115-ФЗ могут выступать:
Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;
субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации;
муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.
В некоторых случаях от имени концедента могут выступать не только органы государственной власти разных уровней, но и уполномоченные концедентом организации.

В случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты ЖКХ, принадлежащие государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществляет отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии Законом N 115-ФЗ. Осуществляемые таким предприятием полномочия концедента, в том числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, определяются концессионным соглашением. При этом такое государственное или муниципальное унитарное предприятие передает концессионеру права владения и пользования недвижимым имуществом, входящим в состав объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, и подписывает соответствующие акты приема-передачи (часть 1.1 статьи 5 Закона N 115-ФЗ).

В случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты ЖКХ, принадлежащие на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления, такое учреждение может участвовать на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению и осуществлять отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, которые могут их осуществлять в соответствии с Законом N 115-ФЗ, при условии, что в результате передачи этого имущества по концессионному соглашению такое учреждение не лишится возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены его уставом. Осуществляемые таким учреждением полномочия концедента определяются решением о заключении концессионного соглашения (часть 1.2 статьи 5 Закона N 115-ФЗ).

Концессионером может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Иными словами, концессия представляет собой уступку государством на определенный срок и на определенных условиях своих имущественных прав и прав на отдельные виды хозяйственной деятельности негосударственным иностранным или отечественным компаниям и коммерсантам.

Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента с момента ввода в эксплуатацию объекта концессионного соглашения.

Концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению.

В случае перемены лиц по концессионному соглашению не допускается внесение изменений в условия концессионного соглашения, определяющие технические характеристики объекта концессионного соглашения (часть 2 статьи 5 Закона N 115-ФЗ).

Замена лица по концессионному соглашению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером своих обязательств перед кредитором осуществляется путем проведения концедентом конкурса в целях замены лица по концессионному соглашению. Требования к такому конкурсу установлены частью 5 статьи 5 Закона N 115-ФЗ.

Существенным условием концессионного соглашения является срок его действия, устанавливаемый соглашением с учетом следующих факторов, определенных частью 1 статьи 6 Закона N 115-ФЗ:
срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта соглашения и срока окупаемости таких инвестиций, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, определенных концессионным соглашением;
срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению.
Срок действия концессионного соглашения может быть продлен, но не более чем на пять лет, по соглашению сторон на основании решения:
Правительства Российской Федерации — (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация);
Высшего органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации — (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации);
Местной администрации муниципального образования — (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование).
Продление срока действия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом (часть 2 статьи 6 Закона N 115-ФЗ).

Основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом продления срока действия концессионного соглашения закреплены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 24 апреля 2014 г. N 368 «Об утверждении Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения».

Плата по концессионному соглашению предусмотрена статьей 7 Закона N 115-ФЗ. Как установлено частью 1 названной статьи, концессионным соглашением предусматривается плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта соглашения.

Внесение платы может предусматриваться как в течение всего срока действия соглашения, так и в течение отдельных его периодов.

Размер платы, форма, порядок и сроки ее внесения концессионером устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Концессионная плата согласно части 2 статьи 7 Закона N 115-ФЗ может быть установлена в форме:
определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
установленной доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.
Соглашением может быть предусмотрено сочетание указанных выше форм концессионной платы.

Как заключается концессионное соглашение? Из статьи 13 Закона N 115-ФЗ следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения соглашения, за исключением случаев, о которых мы скажем позже.

Соглашения в сфере ЖКХ заключаются в соответствии с уже названным Примерным соглашением N 748 и должны включать в себя все существенные условия, установленные Законом N 115-ФЗ. Помимо этого, соглашения могут включать в себя условия, не урегулированные Примерным соглашением N 748, и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации.

Конкурс на право заключения концессионного соглашения согласно статье 21 Закона N 115-ФЗ может быть открытым и закрытым.

Разница между открытым и закрытым конкурсом заключается в том, что заявки на участие в открытом конкурсе могут представлять любые лица, участие в закрытом конкурсе могут принимать только лица, которым направлены приглашения о принятии участия в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Закрытый конкурс мы рассматривать не будем, поскольку проводятся такие конкурсы, если соглашение заключается в отношении объектов, сведения о которых составляют государственную тайну, а также в отношении объектов, имеющих стратегическое значения для безопасности государства.
Рассмотрим порядок проведения открытого конкурса на заключение концессионного соглашения.
Решением о проведении открытого конкурса должны быть установлены:
условия концессионного соглашения в соответствии со статьями 10 и 42 Закона N 115-ФЗ (далее — условия конкурса);
критерии конкурса и параметры критериев конкурса;

срок опубликования сообщения о проведении открытого конкурса.

Сообщение публикуется в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в срок, установленный конкурсной документацией, не менее чем за 30 рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе. Сведения, которые должны быть указаны в сообщении о проведении конкурса, содержит статья 26 Закона N 115-ФЗ;

орган, уполномоченный концедентом на утверждение конкурсной документации и внесение в нее изменений, а также на создание конкурсной комиссии и утверждение ее персонального состава.

Отметим, что число членов конкурсной комиссии не может быть менее 5 человек (статья 25 Закона N 115-ФЗ), причем членами комиссии не могут быть граждане, представившие заявки на участие в конкурсе или состоящие в штате организаций, подавших заявки, либо граждане, являющиеся акционерами (участниками) этих организаций, членами их органов управления или аффилированными лицами участников конкурса.

Конкурсная документация согласно статье 23 Закона N 115-ФЗ должна содержать, в частности, следующие сведения:
условия конкурса;
состав и описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;
требования, предъявляемые к участникам конкурса и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников;
критерии конкурса и параметры критериев;
исчерпывающий перечень документов, материалов и формы их представления заявителями, участниками конкурса;
порядок представления заявок на участие в конкурсе и предъявляемые к ним требования, а также место и срок представления заявок;
порядок, место и срок предоставления конкурсной документации, а также порядок предоставления разъяснений положений конкурсной документации (разъяснения в письменной форме представляются в том случае, если запрос поступил не позднее чем за 10 рабочих дней до дня истечения срока подачи заявок на участие в конкурсе; разъяснения направляются каждому заявителю не позднее чем за 5 рабочих дней до истечения срока представления заявок на участие в конкурсе);
указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, а в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, требование о предоставлении победителем конкурса в целях обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению безотзывной банковской гарантии в соответствии с требованиями, установленными частью 4 статьи 42 Закона N 115-ФЗ, но не менее чем в определенном конкурсной документацией размере;